Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto jurídicodel reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Como citar: Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídicoVolumen II, Jurista editores, 2018, pp. 1141-1160.


Sumario: 1. Diversas significaciones de la palabra dolo, 2. El dolo como vicio de la voluntad, 3. El dolo y el error, 4. El dolo y la intimidación, 5. Dolo y fraude, 6. Dolo directo e indirecto, 7. Dolo causante, 8. Dolo incidental, 9. Dolo positivo y dolo negativo, 10. Dolo recíproco.


Sección II: El Dolo

1. Diversas significaciones de la palabra dolo

La palabra dolo (del latín dolus o del griego doloa), en su acepción general hace alusión a un fraude, embuste, trampa, engaño, timo, falacia, estafa, enredo, embrollo, malicia, maquinación, astucia mala fe.

En Derecho tiene varias acepciones. En materia penal, el dolo consiste en la conciencia de la criminalidad del acto u omisión previsto y sancionado por la ley como delito[1]

En Derecho civil la palabra dolo tiene tres acepciones:

a) Como elemento del incumplimiento de las obligaciones. El dolo, llamado también dolo obligacional, es la intención deliberada de la inejecución de la prestación debida (art. 1318). El deudor que por dolo no ejecuta sus obligaciones o las ejecuta parcial, tardía o defectuosamente, y con ello causa daño al acreedor, está en la obligación de indemnizarlo (art. 1321), o sea, el incumplimiento de la obligación del cual se deriva daños para el acreedor genera la responsabilidad civil contractual. En este caso, el dolo coincide con la mala fe, para cuya existencia no se precisa la intención de dañar, bastando infringir de modo voluntario el deber jurídico que pos sobre el deudor; debiendo entenderse dolosamente queridos los resulta dos que, sin ser intencionalmente perseguidos, son consecuencia necesaria de la acción u omisión del deudor que no ejecuta su prestación.

Lo que aquí interesa es el incumplimiento o mal cumplimiento intencional de la obligación por parte del deudor, tenga o no el propósito de causar daño al acreedor. Cuando el deudor falta al cumplimiento de su prestación, el acreedor puede solicitar el cumplimiento o la resolución del acto y, si con el incumplimiento se le ha causado daños puede acumular a acción la de indemnización (art. 1428).

b) Como factor de atribución de responsabilidad civil extracontractual por acto ilicito. El dolo (dolo delictual) es la conciencia y voluntad de causar un daño; en tal sentido se opone a la «culpa» que designa al actuar negligente del agente que causa un daño (art. 1969).

c) El dolo como vicio de la voluntad. Consiste en las maniobras engañosas o en guardar silencio cuando se advierte que la otra parte se encuentra equivocada a para lograr la celebración del acto jurídico. El ardid, la astucia y la maquinación (acción dolosa) o la omisión o reticencia (omisión dolosa) deben constituir maniobras deben revertir la gravedad que determine la voluntad de la otra parte a celebrar el acto, que de lo contrario no lo celebraría o lo celebraría en términos y condiciones diferentes. El dolo como causal de anulabilidad del acto jurídico proviene de una de las partes, pero puede también proceder de un tercero, siempre que en este caso sea conocido por la parte que obtuvo beneficio de él. El dolo suprime la intención de la persona.

Existen varias clases de dolo: dolo determinante o causante (art. 210), que es el engaño con el que se logra la celebración del acto jurídico, sin el cual no se habría celebrado, y dolo incidente o incidental, el engaño no es de tal naturaleza que determine la voluntad, por tanto, no es causal de anulabilidad. sino solo de indemnización de daños (art. 211); dolo positivo y negativo. según que se trate de una acción o de una omisión (art. 212); dolo directo (art. 210, primer párrafo, arts. 211, 112, 213, 219) y el indirecto (segundo párrafo del art. 210) según que sea utilizado por las partes o por un tercero. Del dolo como vicio de la voluntad nos ocupamos a continuación.

2. El dolo como vicio de la voluntad

Con referencia al acto jurídico, el dolo consiste en la aserción de lo falso. la disimulación de lo verdadero, las malas artes, artificios, astucia, maquinaciones o marañas adoptadas por un sujeto para engañar a alguien induciéndolo a concluir un acto jurídico, que de otro modo no lo habría celebrado o lo habría realizado en condiciones diversas[2].

En suma, el dolo es toda forma de artificios, engaños o de omisiones, reticencias de que se vale un sujeto para alterar la voluntad negocial de la otra parte, induciéndola a error a fin de determinarla a celebrar un acto jurídico. Ejemplo:

a) un vendedor de automóviles hace creer a su cliente que su vehículo está fuera de uso y no se puede reparar, determinándolo así a comprar otro;

b) un sujeto se dispone a comprar una joya creyendo equivocadamente que es de oro y el ven deudor, que conoce de la equivocación, no lo saca de su error.

Es célebre la definición de Labeone (D.4,3,1) para quien el dolo es «omnis calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum al terum adhibita», es decir, toda astucia, falsedad, maquinación, destinada a torcer el sano consentimiento y la recta determinación de una persona.

Los romanos agregaron a la palabra dolo, así entendida, el adjetivo malus (dolus malus), que es un dolo intolerable, para diferenciarlo del denominado dolus bonus[3], que es un dolo tolerable, que consiste en la sollertia, es decir, en la común sagacidad o destreza a la cual recurren los comerciantes para hacer propaganda a sus productos o prestaciones con el fin de facilitar la realización de negocios ventajosos. Por ej., el comerciante que exalta las virtudes de su mercadería, aún más allá de la verdad, pero tal, que toda persona diligente sepa qué importancia darle. La reconocibilidad del dolo bueno por parte de los consumidores de tales bienes o servicios, lo excluye de toda relevancia jurídica. La línea de demarcación entre la astucia o picardía licita y las marañas engañosas no pue de ser establecida con un criterio absoluto, sino que depende de las condiciones de las partes y de las circunstancias del caso.

Es indudable que la línea de demarcación entre el dolo bueno y el dolo malo presenta aspectos no bien descifrables en presencia del insinuante bombardeo publicitario usado en el comercio moderno, dirigido a un público heterogéneo y no siempre exento de flaqueza intelectual y límites culturales[4]. La juris prudencia italiana ha establecido que constituye dolo únicamente la conducta objetivamente idónea para engañar a una persona de normal destreza; en cambio no es relevante la conducta privada de tal idoneidad, que engaña a la contraparte sólo porque esta última es particularmente crédula y desprevenida[5].

Pero en el Derecho romano, el dolo no era causa de invalidez del negocio. La invalidez del negocio por vicios de la voluntad fue excluida del ámbito del ius civile, cuya disciplina, vinculada a la forma, configura la validez de los negocios realizados de conformidad con los esquemas típicos. Los particulares deben gestionar sus intereses con diligencia y responsabilidad (teoría de la autorresponsabilidad)[6]. El dolo facultaba a la víctima a no ejecutar la obligación derivada del contrato, no porque constituya vicio del consentimiento, sino como castigo al autor del dolo y como reparación del daño causado a la víctima del dolo. Fue el Derecho canónico el que consideró al dolo como vicio del consentimiento, sancionándolo con la anulabilidad del acto[7].

El dolo, como vicio de la voluntad, tiene importancia para el Derecho no sólo cuando induce a la celebración de un acto jurídico que de lo contrario no hubiera celebrado (dolo determinante o causante), sino también cuando, no ejerciendo tal decisiva influencia, induce a establecer una regulación diversa de aquella que, de otro modo, se habría establecido (dolo incidente). El dolo determinante anula el acto jurídico, y el dolo incidente obliga a la parte que actúa de mala fe a resarcir el daño.

3. El dolo y el error

El dolo afecta la intención y la libertad y el error afectan a la intención, pero el error es espontáneo mientras que el dolo es el error provocado. El error nace espontáneamente, sin que nadie lo provoque, proviene de la ignorancia o de la representación equivocada que tiene el errante de la realidad. El dolo es todo tipo de maniobras usadas por una persona para hacer que otra persona (a la cual lo ha hecho creer algo que no se ajusta a la verdad) incurra en error que lo determine a celebrar un acto jurídico.

Puede decirse que el que incurre en error se engaña a sí mismo, en tanto que la víctima del dolo es engañada por acción u omisión de la otra parte otorgante del acto o de un tercero. Cae en error quien yerra por si, no quien es inducido a error por el dolo de otro.

La esencialidad es requisito del error, pero no del dolo. Igualmente, la conocibilidad es requisito del error, pero no del dolo, debido a que éste es obra delas malas artes o artificios usados por una de las partes para engañar a la otra.

Cuando el engaño proviene de un tercero, el dolo adquiere relevancia no por la conocibilidad, sino por el efectivo conocimiento del dolo por la parte que obtuvo beneficio de él.

Aquí, señala Cataudela[8], el conflicto entre el interés de la parte, cuyo consentimiento ha sido arrancado con dolo, de separarse del vínculo contractual, y el interés de la otra parte, que ha confiado en la declaración, de mantenerse en dicho vínculo, encuentra una solución, diversa del error, por ser más favorable al segundo interés. En efecto, la confianza en la declaración es tutelada aun cuando el contratante sea culpable, o sea, aunque hubiese podido evitar el error provocado (dolo) aplicando una normal diligencia.

No es fácil encontrar una explicación persuasiva del tratamiento menos favorable al contratante caído en error que al contratante cuyo error ha sido provocado por el engaño de un tercero.

4. El dolo y la intimidación

El dolo afecta a la intención y la intimidación, así como la violencia, afecta a la libertad, como elementos internos del acto voluntario. El acto jurídico es anulable cuando la declaración de voluntad ha sido determinada por el engaño doloso o por intimidación. El Código alemán regula conjuntamente al engaño doloso y a la intimidación:

Art. 123. Impugnabilidad por causa de intimidación.

(1) Quien ha sido inducido a emitir una declaración de voluntad mediante engaño doloso o ilícitamente por intimidación puede impugnar la declaración.

(2) Si el engaño procede de un tercero, la declaración que debía emitirse frente a otro sólo es impugnable si éste conocía el engaño o debía conocerlo. Si otra persona diferente de aquella frente a la cual debía emitirse la declaración de voluntad ha adquirido un derecho como consecuencia inmediata de la declaración, se puede impugnar la declaración frente a ella si conocía o debía conocer el engaño.

El carácter defectuoso de la declaración condicionada por el dolo o por la intimidación, el vicio de la voluntad, es el aspecto bajo el que se sitúa la regulación del art. 123. En la exposición de motivos se lee:

La decisión de voluntad libre, esto es, no determinada ilícitamente, constituye un elemento del supuesto de hecho del negocio jurídico y un negocio jurídico defectuoso en este aspecto será trata do como no vinculante, de manera que se deja a la voluntad del dañado si quiere hacer valer la nulidad o no[9].

La intimidación es la perturbación peor y más peligrosa de una situación jurídica. En la intimidación existe per se el derecho a anular, mientras que el engaño doloso sólo legitima para impugnar frente a quién engañó y a aquel que conocía o debía conocer el engaño. En la Exposición de motivos del art. 123 del BGB se expresa:

La experiencia enseña que no en pocos casos, especialmente en tiempos de agitación, algunas personas emplean con éxito amenazas en interés de muchos y es evidentemente la desfavorable situación en que se hallaría el que ha sido instigado a hacer prestaciones mediante tales amenazas si tuviera que probar frente a todo el que haya obtenido algo a consecuencia de ellas su culpa concurrente o incluso sólo su conocimiento o deber de conocer.

Sin embargo, la ley muestra una valoración más rigurosa de la intimidación que del engaño doloso[10].

El Código peruano trata separadamente la intimidación y el dolo.

5. Dolo y fraude

El dolo se vincula con el fraude debido a que ambos tienen en común las maniobras desleales usadas una parte para causar perjuicio a la otra; ambos describen conductas engañosas. Pero no pueden confundirse porque entre estas dos figuras median sustanciales diferencias: La acción u omisión dolosa actúa contra la víctima misma determinándola a celebrar el acto jurídico (por ejemplo, el vendedor engaña al comprador sobre la calidad del bien vendido); en cambio, el fraude se lleva a cabo sin la participación de la persona defraudada (por ejemplo, el vendedor que vende el mismo bien sucesivamente a dos personas, comete fraude contra la primera; el deudor que dispone de su patrimonio quedando en la insolvencia defrauda a su acreedor).

En el fraude, con posterioridad a la existencia del crédito, el deudor lleva a cabo un acto de renuncia a sus derechos o realiza actos de disposición o gravamen de sus bienes a efectos de no cumplir con sus obligaciones, perjudicando a su acreedor; en cambio, en el dolo, antes o al tiempo de celebrarse el acto jurídico, una de las partes o un tercero o ambos urden una maniobra para engañar e inducir a la otra parte a celebrar un acto jurídico

6. Dolo directo e indirecto

Dolo directo es el cometido por una de las partes otorgantes del acto, o por un representante suyo; dolo indirecto es el que proviene de un tercero.

7. Dolo causante

Artículo 210. El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.

Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto. anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él.

Concordancias: CC. Arts. 218, 221 inc., 809

El dolo, entendido como vicio de la voluntad causante de la anulabilidad del acto jurídico, consiste en cualquier artificio, engaño, astucia o maquinación usado por un sujeto con el fin de inducir a otro a celebrar un acto jurídico, que de otro modo no lo habría concluido o lo habría realizado de manera diversa. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría celebrado si la omisión u ocultación.

El sujeto del dolo causante, así como del incidental, puede ser una de las partes del acto jurídico o un tercero.

Por el dolo una parte procura hacer caer en error a la otra parte o sabiendo que esta se encuentra en error lo deja que permanezca en él, todo con el fin determinarlo a celebrar el acto jurídico, que de otro modo no lo hubiera realizado. A diferencia del error, el dolo se caracteriza por el engaño producido por una de las partes o un tercero, o por ambos, sobre la otra parte. El dolo, a diferencia del error, no requiere ser conocible para producir la anulación del acto.

No cualquier dolo puede ser casa de anulabilidad del acto jurídico; no hay dolo cuando la maquinación engañosa es una simple exageración que cualquiera podría advertirlo observando una diligencia ordinaria. El dolo que anula el acto es el causante o determinante de la víctima del engaño. Este dolo está regulado en el art. 210, cuya fuente es el art. 1439 del Código italiano, el cual prescribe:

Art. 1439. Dolo. El dolo es causa de anulación del contrato cuando los engaños usados por uno de los contratantes hayan sido tales que, sin ellos, la otra parte no hubiera contratado. Cuando los engaños hubieran sido empleados por un tercero, el contrato será anulable si fuesen conocidos por el contratante que obtuvo ventaja.

El Código civil y comercial argentino define al dolo en los términos siguientes:

Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulado de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación (art. 271).

Consiste funda mentalmente en artificios, maquinaciones que determinan a un sujeto a celebrar un acto jurídico, que por tal razón es anulable, o en omisiones o reticencias que producen el mismo efecto.

En el dolo como en el error hay una falsa representación de la realidad. Pero en el dolo, la falsa representación de la realidad es provocada por el engañe usado por la otra parte o por un tercero; precisamente esta es la característica del dolo. El engaño es todo comportamiento mediante el cual un sujeto sugiere, refuerza o mantiene a otro en una representación falsa de la realidad. Es decir, los engaños, maquinaciones, artificios deben ser la causa determinante de la voluntad de la víctima, llevándola a celebrar el acto jurídico que de otro modo no lo hubiera realizado.

El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes es tal que, sin él, la otra parte no celebraría el acto jurídico. El dolo tiene que haber impulsado al engañado a manifestar su voluntad, es preciso, por tanto, la causalidad del engaño respecto de la declaración de voluntad; carece de importancia si el engañado ha actuado o no culpablemente, es decir, si empleando la diligencia exigible en el tráfico hubiera podido descubrir el engaño[11].

Cuando el engaño es usado por un tercero, el acto jurídico es anulable solamente si es conocido por la parte que obtuvo beneficio; es decisivo que el engaño usado p un tercero sea conocido por la parte que se benefició con él, y su carácter causal respecto de la manifestación de voluntad[12].

El engaño usado por una de las partes o por un tercero induce a la otra parte a concluir el acto jurídico que, si no fuera por el engaño, no lo habría celebrado. Por tanto, el dolo vicia la voluntad del sujeto induciéndolo a caer en error, independientemente de que éste sea o no conocible, de hecho o de derecho, esencial o no.

El dolo como vicio de la voluntad se diferencia de la figura general de dolo prevista en el Derecho penal o en la disciplina del acto ilícito civil, en los cuales el dolo consiste en el deseo de producir el evento y sus efectos; en cambio, como vicio de la voluntad consiste solamente en un artificio, un engaño, orientado a hacer caer en error a una de las partes con el fin de que celebre el acto jurídico. El grado más alto del engaño es la maquinación, el ardid, o sea la artificiosa pre disposición de signos exteriores que conducen a una falsa representación de la realidad jurídico. que es la que conduce a la víctima a tomar la decisión de celebrar el acto jurídico.

La relevancia del dolo como causa de anulación del acto jurídico requiere:

a) Que el engaño provenga de una de las partes otorgantes del acto jurídico (dolo directo) o de un tercero en connivencia con ella (dolo indirecto) o que no habiendo existido connivencia con el tercero, el beneficiado con el acto haya tenido conocimiento de los artificios o maquinaciones de aquél y no haya manifestado a la otra parte la verdad de los hechos (dolo omisivo). Lo que significa que ha querido aprovecharse del dolo del tercero. El engaño proveniente de tercera persona sin que lo sepa la parte que se beneficia con los efectos del acto no es causal de anulabilidad;

b) Que el engaño usado por una de las partes haya determinado la voluntad de la otra parte, de tal modo que sin él no hubiera celebrado el acto jurídico, Dolo causante (dolus causam dans), denominado también determinan te, principal o esencial (art. 272 del Código civil y comercial argentino).

El dolo es determinante o causante, y da lugar a la invalidez del acto jurídico (en la forma de la anulabilidad), cuando es tal que sin él, el acto jurídico no se habría celebrado; de allí, la denominación de dolo causante (el dolo es la causa de la celebración del acto); entre el artificio, engaño, astucia o maquinación y la manifestación de voluntad hay una relación de causalidad. El engaño es idóneo para inducir en error a la otra parte. Tal idoneidad será evaluada teniendo en cuenta las particulares condiciones psicológicas, culturales y sociales del engañado[13]. Si la persona con un actuar diligente pudo descubrir el engaño, el dolo no es determinante, por lo que la ley no le otorga protección, por cuanto no podrá alegar que fue convencido por el autor de las maquinaciones engañosas, cuando en realidad no hay engaño.

El dolo del tercero solamente es causal de anulabilidad del acto jurídico si es conocido por la parte que se beneficia con la celebración de dicho acto. Es necesario que el que celebra el acto jurídico con la víctima del dolo del tercero conozca el engaño empleado por éste, no siendo suficiente que le sea reconocible. Cuando la ley menciona que el acto jurídico es anulable si el engaño del tercero fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él, no está exigiendo que la contraparte de la víctima conozca el engaño y además que el acto le reporte un beneficio económico o no, sino está mencionando que la ventaja es simplemente la celebración del acto jurídico, prescindiendo de sus consecuencias ventajosas o no.

Con razón, la doctrina y jurisprudencia alemana, refiere Flume[14], admiten que la limitación del derecho a impugnar una relación con engaño de un tercero no es aplicable si el dolo del tercero es imputable a la otra parte como si fuera su persona. Así, en negocio con representante carece de importancia para la impugnación que haya sido el representante o el representado quien haya realizado el engaño doloso. Esto es aplicable también en la representación indirecta y, más aún, en el caso del negocio por persona interpuesta. Igualmente tiene que imputarse al destinatario de la declaración el engaño provocado por sus auxilia res que siempre colaboran con él.

También si una persona celebra dos negocios distintos con diferentes partes, la jurisprudencia ha admitido que si los negocios están internamente relacionados y quien es parte en un negocio actúa al mismo tiempo para quien lo es en el otro, su engaño no es el de un tercero para la otra parte. El paradigma es el caso de la compraventa al crédito financiada por una institución de financiación cuando el vendedor y aquélla trabajan juntos. Sobre todo tiene significación práctica el caso en que el vendedor engaña al comprador y la financiera nada sabe del engaño ni tampoco tiene la obligación de saberlo. El comprador puede en este caso impugnar también el acuerdo del préstamo con la institución financiera, porque ésta tiene que dejar valer contra sí el engaño doloso del vendedor igual que el de un auxiliar para el cumplimiento y, con ello. igual que un engaño propio.

El engaño usado por una de las partes o un tercero no es relevante cuando no rebasa los límites de la práctica normal del tráfico, donde las alabanzas de los actos por celebrar son obviamente acentuadas, con el fin de animar a los clientes a su celebración, lo cual constituye el llamado dolus bonus que en la actualidad se identifica con la persuasión, ostensible u oculta, inducida por medio de la difusión en vasta escala de técnicas y prácticas publicitarias, siempre que se mantengan dentro de los límites tolerables por los usos. Tampoco son reprochables las mentiras sobre datos que afectan la propia esfera jurídica o de otros sujetos, pero que no tienen el fin de perjudicar a la contraparte, por ej., el comprador miente diciendo que no tiene todavía idea sobre el destino que va a dar al bien que compra, cuando, en realidad, ya tiene un comprador al cual revenderá con un alto margen de ganancia.

El dolus bonus se caracteriza por su reconocibilidad e indoneidad para engañar, por tanto, no vicia la voluntad, porque la otra parte puede evitar car en error usando una normal diligencia. En el ámbito comercial estas prácticas son consideradas normales y ampliamente toleradas. Sin embargo, no siempre es fácil trazar los límites entre el dolus bonus y el dolus malus, dependiendo de la valoración del ambiente social, especifico, en el cual se opera y de la clase de acto jurídico de que se trate. En cambio, vicia la voluntad el dolus malus entendido como el comportamiento intencionalmente orientado a engañar a la otra parte a fin de hacerla caer en error. Para que proceda la anulabilidad se debe probar que el sujeto ha sido concretamente engañado, cualquiera sea el grado de su perspicacia, de tal forma que sin el engaño no habría celebrado el acto jurídico. La norma del art. 210 no exige que la idoneidad del engaño sea parametrada sobre la base de un destinatario de las maniobras dolosas de perspicacia promedio. Lo que exige es que el sujeto haya sido engañado realmente por la otra parte de tal forma que lo haya determinado para la celebración del acto jurídico, con lo que se amplía la tutela contra el engaño, erosionando progresivamente al dolus bonus.

La lealtad que debe existir entre los otorgantes de un acto jurídico exige a cada una de las partes a no afirmar nada que pueda ser contrario a la realidad cuando está en condiciones de verificar esa realidad. Por eso el Código, al no definir el dolo, permite adoptar una concepción amplia del mismo que comprenda tanto las maquinaciones o maniobras dirigidas a hacer caer en error a la otra parte como el dolo sin maniobras o maquinaciones, siempre que haya un elemento intencional, esto es, mala fe de parte de su autor destinada a persuadir a una persona a concluir un negocio, como el afirmar un hecho inexacto o cualquier deslealtad o negligencia grave. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia francesa que equipara el dolo a la mala fe, abandonando el concepto muy restringido de dolo contenido en el art. 1116 del Código francés que habla de «maniobras llevadas a cabo por una de las partes»[15].

Es común que por el dolo una de las partes otorgantes del acto provoque un error en la otra parte; por eso, el dolo, al igual que el error, es un vicio de la voluntad que afecta a la intención. Pero existe también el dolo sin error que afecta, no a la intención, sino a la libertad del sujeto. Este dolo sin error consiste en cualquier ardid o maquinación desleal utilizada contra una persona determinándola a concluir un acto jurídico por sugestión o captación. Caso en el que, la victima del dolo no es inducida a error mediante engaño, ni tampoco es violentada o intimidada, sino que es sugestionada por la presión, que sin llegar a constituir violencia, es ejercida contra ella mediante maniobras que afectan su libertad; el debilitamiento o la falta de libertad de la voluntad no se deriva de la violencia o intimidación sino del estado mental de la víctima por la presión de que ha sido objeto. Un ejemplo de la jurisprudencia francesa, relativo a un caso que no es ajeno sino frecuente en nuestro medio, nos aclara el concepto sobre el dolo sin error: Un fallo de un Tribunal de apelación de Colmar del 30 de enero de 1970, en un proceso en el que se trataba de una dama de edad avanzada que había accedido a otorgar una donación en favor de su hija y en detrimento de su hijo, después de haber sido impulsada a esto mediante un cierto número de maniobras que no constituían actos de violencia. Se estableció que la donante había obrado con perfecto conocimiento de causa y, por consiguiente, no había sido víctima de ningún error, pero, fue por aburrimiento o cansancio, ante las maniobras empleadas, por lo que ella accedió a la donación. El cansancio proveniente de las maniobras empleadas por la donataria revelaba un consentimiento que no era libre[16].

Hay que subrayar, que el dolo debe provenir de una de las partes que cele bran el acto jurídico (por ejemplo, tratándose del contrato, el dolo provendrá de la otra parte contratante). Si el dolo proviene de un tercero, con arreglo a la norma del segundo párrafo del art. 210, el acto solamente es anulable si el engaño es conocido por la parte que obtuvo beneficio de él. Si el engaño proveniente de un tercero no es conocido por la parte que ha obtenido ventaja del acto jurídico, la exigencia de tutelar la confianza que este último ha tenido de contar con dicha ventaja entra en conflicto con la exigencia de tutelar al engañado. La ley hace prevalecer aquí la tutela de la confianza-buena fe del beneficiado al disponer que la parte engañada por el tercero podrá impugnar el acto por dolo sólo sí la otra parte ha actuado en colusión con el tercero o, cuando menos, ha estado en conocimiento del engaño, solución que corresponde por lo demás a la seguridad del tráfico.

Recordemos que no es tercero el representante, el mandatario, el dependiente, y, en general, el auxiliar de uno de los otorgantes del acto, encargado de cooperar en su celebración. El principal debe sufrir, aun sin culpa de su parte, las consecuencias de los actos realizados por sus cooperadores o auxiliares. De ahí que si el representante engaña al tercero con quien realiza el acto representativo el acto es anulable aun cuando el representado ignoraba que su representante (legal, convencional o judicial) ha actuado con engaño.

De acuerdo al Código Civil, el daño no constituye un elemento del dolo como vicio de la voluntad[17]. Para anular un acto jurídico por dolo no es necesario probar que la víctima haya sufrido daño, pero si el daño efectivamente se ha producido como consecuencia de la conducta engañosa del autor del dolo, la victima puede acumular a su acción de anulación del acto, la de indemnización de daños, puesto que el principio general establece: «todo aquel que cause un daño injusto a otro está en la obligación de indemnizarlo». Es obvio que la víctima del dolo puede solicitar la anulación sin la indemnización, puesto que el acto es anulable prescindiendo del daño que se derive para la víctima, y aun cuando no exista ningún daño. La victima del dolo puede renunciar a la acción de nulidad[18] y demandar solamente la indemnización de daños.

La producción efectiva del daño patrimonial tiene importancia solamente para fines del resarcimiento, mientras que para los fines de la anulación del acto jurídico es suficiente la subsistencia del vicio de la voluntad. La anulación del acto jurídico por dolo protege la intención y libertad del sujeto, no su integridad patrimonial.

En fin, es necesario para la anulación del acto jurídico el efectivo error en que ha caído una de las partes por virtud del engaño de la otra; el acto jurídico no es anulable cuando el sujeto advierte la existencia del engaño y no obstante ha querido igualmente concluirlo.

La demanda de anulabilidad siempre se debe dirigir contra la otra parte del acto, aun cuando el autor del dolo sea un tercero. En caso de muerte de la otra parte, autor del dolo, deberá dirigirse contra sus sucesores universales. Cuando el bien que se pretende recuperar no se encuentra en poder de la contraparte, por haber sido transmitido a un tercero, también será comprendido en la demanda para que la sentencia le sea oponible, porque de otro modo no podría alcanzarlo.

El autor del dolo causante y del incidental debe reparar el daño causado. Tratándose del dolo causante a la demanda de anulabilidad se debe acumular de la de indemnización de daños.

Debería modificarse el Código, agregando un artículo, que puede ser el número 211b, estableciendo lo siguiente:

Artículo 211b. El autor del dolo causante y del incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto jurídico tuvo conocimiento del dolo del terceros[19].

8. Dolo incidental

Artículo 211. Si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios.

Concordancias: CC. Art. 1985

La fuente del art. 211 es el art. 1440 del Código italiano:

Art. 1440. Dolo incidental. Si los engaños no hubiesen sido de tal entidad que hayan determinado el consentimiento, el contrato será válido, aunque sin ellos se hubiese concluido en condiciones distintas; pero el contratante de mala fe responderá de los daños.

El dolo es incidental cuando las maniobras, artificios o engaños usados por una de las partes o por un tercero no han determinado a la otra parte a celebrar el acto jurídico, pero han logrado que la víctima preste su asentimiento en condiciones que le son más gravosas o perjudiciales, o sea la parte afectada de todas maneras habría celebrado el acto aunque en condiciones diferentes, menos gravosas. El dolo en este caso no es causal de anulabilidad, pero si conlleva la obligación de la parte que actuó de mala fe de resarcir los daños causados.

Hay que distinguir el dolo causante o determinante de la voluntad (dolus causam dans), que se presenta cuando sin el engaño la víctima no habría celebra do el acto jurídico, del dolo incidental (dolus incidens), o sea el engaño sin el cual la víctima habría concluido el acto jurídico, pero en condiciones distintas. El dolo causante hace anulable al acto jurídico; en cambio, el dolo incidente lo deja válido. La víctima del daño causante tiene los remedios de la anulación del acto y de la indemnización de daños, si es que éstos existen; en cambio la víctima del dolo incidente tiene derecho solamente a la indemnización de daños.

Por el dolo causante, la víctima del dolo no habría concluido el acto jurídico si no hubiera mediado el dolo de la otra parte o de un tercero o lo habría celebrado en condiciones sustancialmente diferentes. El dolo incidente consiste en los artificios, maniobras, etc., que sin llegar a determinar la realización del acto induce a la víctima a realizarlo en condiciones más onerosas; sin el dolo incidental el acto hubiese sido igualmente concluido, pero en otras condiciones. Por ej., el comprador de una casa tomó la decisión de adquirirla, pero si no hubiese sido engañada sobre el estado de conservación del inmueble, no habría aceptado pagar un precio tan alto. En casos de este tipo el acto jurídico es válido. pero la parte en dolo debe responder por los daños. Si el dolo incidente proviene de un tercero, responde del daño el otorgante que se ha beneficiado con el acto si conoció del engaño. Para distinguir entre dolo causante y dolo incidental se debe atender a todas las circunstancias del caso concreto.

El Código Civil 1936 estableció: Art. 1086. «El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios». León Barandiarán[20] comentando este dispositivo dijo que la diferencia entre el dolo causante y el dolo incidental estriba en que el primero determina la declaración y el segundo no, haciendo sólo que se emita en condiciones más desventajosas. De esta diferencia nacen lógicamente las diversas consecuencias de uno y otro. El primero es causa de anulabilidad de la declaración; el segundo no, y sólo da lugar a reparación. Pero el dolo causante puede acarrear también reparación de perjuicios, ya como complemento de la acción de nulidad, o en caso de no poder ya volver sobre los hechos ya consumados, o en fin, cuando el actor quisiera renunciar a la acción de nulidad, optando por la reparación (salvat).

A diferencia del dolo causante, en el cual un solo hecho da lugar a dos acciones la de anulabilidad y la de indemnización de daños, el dolo incidental solamente da lugar a la indemnización de daños.

9. Dolo positivo y dolo negativo

Artículo 212. La omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa.

Concordancias: CC Art. 210

El dolo positivo consiste en acciones del autor del engaño, se comprende en ellas a la mentira cuando es utilizada para esconder o negar la existencia de elementos decisivos a los fines de la negociación; el dolo negativo u omisivo se refiere a la reticencia del autor del engaño determinante de la voluntad de la otra parte[21]; la reticencia consiste en callar voluntariamente aspectos del acto jurídico que habrían conducido a la otra parte a no celebrarlo.

A la conducta de la parte que omite informar a la otra sobre elementos o características esenciales, cuyo conocimiento habría inducido a esta última a no celebrar el acto jurídico, se le denomina reticencia o dolo por omisión, o negativo, en contraposición al dolo por comisión, o positivo.

Las omisiones dolosas sobre circunstancias esenciales tales que la víctima no habrían celebrado el acto o no lo habría celebrado en las mismas condiciones si hubiese conocido la verdad sobre la realidad, se asimilan en sus efectos a las acciones dolosas. Por ejemplo, un vendedor omite informar al comprador sobre el verdadero estado del bien para inducirlo a concluir el contrato; el que traspasa un establecimiento comercial omite comunicar al adquirente que parte del local ha sido clausurado por la SUNAT por incumplimiento de las normas tributarias: el vendedor de un terreno no informa al comprador de la existencia de un proceso de expropiación.

Los principios de lealtad, responsabilidad y corrección con que deben actuar los que celebran un acto jurídico exigen un deber de información a cada otorgante que sabe o debe saber qué importancia tiene para el otro el revelarle determinado hecho que la víctima no pueda enterarse de otro modo. La parte que de mala fe no informa sobre esos hechos a la otra con el fin de inducirla a concluir el negocio, incurre en reticencia dolosa que vicia la voluntad.

La violación de la obligación de información no basta para configurar el dolo si no se encuadra en un contexto orientado a engañar a la otra parte.

La reticencia, como hemos dicho, es causal de anulación del acto jurídico, salvo sanción diversa de la ley. Por ejemplo, la Ley 29946, Ley del contrato de seguro, dispone:

RETICENCIA Y/O DECLARACIÓN INEXACTA

Artículo 8. Reticencia y/o declaración inexacta dolosa. La reticencia y/o declaración inexacta de circunstancias conocidas por el contratante y/o asegurado. que hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido informado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato si media dolo o culpa inexcusable del contratante y/o asegurado.

En el contrato de seguro el comportamiento el comportamiento reticente del asegurado es sancionado de modo riguroso con la nulidad porque, para los fines del cálculo del riesgo contractual, la información proporcionada por el asegurado reviste una importancia fundamental. En tal hipótesis, la reticencia es causa de nulidad si depende del dolo o de la culpa inexcusable del asegurado.

Según la ley, para que la reticencia sea causal de nulidad del contrato de seguro, deben concurrir acumulativamente los siguientes requisitos:

a) que la declaración sea inexacta o reticente;

b) que la declaración se haya realizado con dolo o culpa inexcusable;

c) que la reticencia haya sido determinante del consentimiento del asegurador.

Esta Ley del contrato de seguro, en el art. 13 prescribe:

Artículo 13. Reticencia y/o declaración inexacta no dolosa. Si la reticencia y/o declaración inexacta no obedece a dolo o culpa inexcusable del contratante y/o asegurado y es constatada antes que se produzca el siniestro, el asegurador debe ofrecer al contratante la revisión del contrato en un plazo de treinta (30) días computado desde la referida constatación. El ofrecimiento debe contener un ajuste de primas y/o en la cobertura y otorgar un plazo de diez (10) días para que el contratante se pronuncie por la aceptación o el rechazo. Si la revisión es aceptada, el reajuste de la prima se paga según lo acordado. A falta de aceptación, el asegurador puede resolver el contrato mediante comunicación dirigida al contratante, en el plazo de treinta (30) días computado desde el vencimiento del plazo de diez (10) días fijado en el párrafo anterior. Corresponden al asegurador las primas devengadas a prorrata, hasta el momento en que efectuó la resolución.

En la legislación comparada la reticencia del asegurado es causal de anulación y no de nulidad del contrato de seguro (ej., art. 1892 del Código italiano).

En los actos jurídicos mortis causa, la doctrina llama al dolo captación; con este término se indica al que induce a testar en su propio favor. Para los fines de captación, relevante en el sentido del art. 809, no es suficiente cualquier influencia de orden psicológico ejercitada sobre el testador mediante caricias, halagos, lisonjas, peticiones, sugerencias, solicitudes, sino requiere la presencia de otros medios fraudulentos, los cuales, de acuerdo a la edad, el estado de salud, las condiciones de espíritu del testador, sean idóneos para engañarlo, generando en él la falsa representación de la realidad, orientándolo a manifestar su voluntad en un sentido que no corresponde a una voluntad libre y espontánea.

10. Dolo recíproco

Artículo 213. Para que el dolo sea causa de anulación del acto, no debe haber sido empleado por las dos partes.

Si el acto jurídico es bilateral y el dolo ha sido empleado por ambas partes, el dolo de una parte se compensa con el de la otra, de lo que sigue como consecuencia que el dolo recíproco no es causal de anulabilidad del acto jurídico.

Al dolo reciproco se denomina también bilateral; el acto jurídico es válido porque las causas de anulación se neutralizan recíprocamente; existe una suerte de compensación entre las dos conductas fraudulentas.

Como dice Llambías[22]:

la justicia no puede entrar a discutir sobre las trampas que emplean los inescrupulosos, y para expurgar la vida jurídica de esas torpezas, la ley cierra la puerta del pretorio en tales situaciones. Qui propriam turpitudinem allegans non est audiendus.

Si las dos partes se han engañado mutuamente, ambas han actuado de mala fe, por lo que no pueden demandarse la anulabilidad del acto. El Derecho no protege la mala fe, salvo en casos excepcionales cuando hay la necesidad de dar paso a otros principios superiores (ej., art. 950).

La compensación sólo procede entre dolos causantes o entre dolos incidentes.


[1] El dolo es «la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado propuesto» (Jiménez de Asúa, Luis, La ley y el delito, 4ta. ed., Hermes. México-Buenos Aires, p. 365).

[2] Domat dice que el dolo es «toda sorpresa, fraude, astucia, fingimiento y cualquier otra mala maniobra para engañar a alguien» (Les lois civiles, lib. I, tit. 18, ed. Rémy). Pothier resume la definición de Labeone diciendo que dolo es «toda especie de artificio de que alguno se sirve para engañar a otro» (Pothier, ob. cit., II. p. 19). [Continúa en el libro]

[3] Demolombe dice: «A lo más se podría aplicar esta distinción, haciendo notar que no hay que confundir, con el dolo propiamente dicho, esta habilidad, esta finura, esta destreza que no son prohibidas en las convenciones humanas, puesto que constituyen precisamente su libertad. Esto sería entre nosotros, si se quisiera mantener la terminología romana, el del bonus; en oposición a las maniobras más precisas y más caracterizadas que saliendo de los hábitos ordinarios de la vida constituyen el dolo propiamente dicho, delus malus» (Demo lombe, Cours de Code civil, t. 24 nº 168, Paris, 1880).

[4] Pastori, Franco, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, seconda edizione, Cisal pino-Goliardica, Milano, 1988, p. 614.

[5] Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 753.

[6] Pastori, Franco, ob. cit., p. 614.

[7] Larroumet, Christian, Teoria general del contrato, trad. de Jorge Guerrero R., Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, vol. I. p. 265.

[8] Cataudella, Antonio, I contratti, Parte general, seconda edizione. G. Giappichelli Editore. Torino, 2000, p. 84.

[9] Flume, Werner, ob. cit., t. II. p. 622.

[10] Flume, Werner, ob. cit., t. II, p. 624.

[11] Flume, Werner, ob. cit., t. II. p. 637.

[12] BGB:

Art. 123.2. Si el engaño procede de un tercero, la declaración que debía emitirse frente a otro sólo es impugnable si éste conocía el engaño o debía conocerlo. Si otra persona diferente de aquella frente a la cual debía emitirse la declaración de voluntad ha adquirido un derecho como consecuencia inmediata de la declaración, se puede impugnar la declaración frente a ella si conocía o debía conocer el engaño.

Según esta norma, en caso de engaño de un tercero, lo que importa es si el destinatario de la declaración conocía o debía conocer el engaño y su carácter causal respecto de la emisión de la declaración.

[13] Para determinar si el dolo ha sido o no la causa exclusiva del acto hay que tener en cuenta las condiciones personales de la víctima: prescindir de ellas implicaría colocarse en un concepto to puramente teórico, dentro del cual las disposiciones legales sobre el dolo perderían gran parte de su importancia práctica (Salvar, R. M., Tratado de Derecho civil argentina, Parte general, Buenos Aires, 1964, t. II. p. 580).

[14] Flume, Werner, ob. cit, t. II. pp. 638-639.

[15] Larroamet, Christian, ob. cit., p. 268.

[16] Larroumet, ob. cit., p. 274.

[17] Según el derogado Código argentino de Vélez Sarsfield, el dolo para que sea causa de anulación del acto jurídico debe haber ocasionado un daño importante. El art. 932 dice:

Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las siguientes circunstancias, 1a. Que haya sido grave; 2a. Que haya sido la causa determinante de la acción: Ja. Que haya ocasionado un daño importante; 4a. Que no haya habido dolo por ambas partes. Si el dolo no provoca daño alguno o si éste es insignificante, no habrá lugar para una sanción tan grave como es la nulidad del acto: minimis non curat practor (Llambias, Jorge Joaquin, Tratado de derecho civil, Parte general. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991. T. II. p. 497). [Continúa en el libro]

[18] Cuando el acto jurídico es anulable, en el petitorio de la demanda se solicita que se declare nulo, no anulable.

[19] Código civil y comercial argentino:

Art. 275. Responsabilidad por los danos causales. El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero

[20] León Bariandarán, José, ob. cit., p. 68.

[21] Resulta ordinariamente que el engaño se ejerce mediante un acto positivo. Pero también es posible mediante una conducta simplemente pasiva, esto es, por tolerar consciente, tácita mente, el error ajeno que nosotros mismos no hemos provocado. Este último, sin embargo, sólo es posible presuponiendo una relación contractual tal, que en ella el otro este legitimado para esperar de nosotros franqueza, de modo que en este caso callar y hablar han de considerarse como un todo inseparable (Savigny, ob, cit., t. II. p. 226).

[21] Llambías, ob. cit., p. 497