El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano (Lima, 2018), escrito por el profesor Róger Rodríguez. Compartimos algunos fragmentos del texto que explican, de manera concisa y sencilla, los casos en los que se puede negar la paternidad matrimonial.


1. Acción de negación o desconocimiento de la paternidad matrimonial

La acción de negación o desconocimiento de la paternidad matrimonial está contenida en el artículo 363 del Código Civil. Es el caso del marido que no se cree padre del hijo de su mujer.

En este caso de acción de contestación, el hijo o hija negado y presuntamente matrimonial no se encuentra bajo el amparo de la presunción pater is est quem nuptiae demostrant. En tal circunstancia, corresponderá la prueba a la esposa del marido demandante.

La ley nacional establece los casos explícitos en que esta acción puede deducirse. En tal sentido, el citado artículo 363, autoriza al marido que no se cree padre del hijo de su mujer a negar al hijo:

  • Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes al de la celebración del matrimonio. Es este el caso en que, habiendo acontecido el matrimonio civil sin que lo haya antecedido cópula sexual con fecundación entre el esposo y su esposa, esta última, sin embargo, da a luz un hijo antes de los 180 días de ocurrida la boda. En el supuesto narrado, resulta obvio que asista al esposo el derecho de negar al hijo nacido antes de 180 días de celebrada la boda civil.

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  • Cuando estén judicialmente separados durante los primeros 121 días del plazo máximo de embarazo de 300 días, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período. Es el caso típico de la sentencia de divorcio relativo o separación de cuerpos que suspende los deberes relativos al lecho y habitación. Suspendidos el lecho y habitación entre esposos, en dicho interregno se suspende entre ellos la presunción pater is est quem nuptiae demostrant. El marido queda en tales circunstancias habilitado para deducir la negación del hijo, salvo que, como manifiesta la ley, hubiera en efecto cohabitado con su mujer en dicho período.

Empero, y en las dos circunstancias expuestas, a tenor de lo indicado en el artículo 366, el marido no podrá contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en ninguno de los siguientes cuatro casos:

  • Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo. El derecho asume, y asume bien, que la boda o la reconciliación de un hombre que, a sabiendas del embarazo de la mujer, concurre con ella al matrimonio o al reencuentro conyugal implica la aceptación filial.

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  • Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo. La manifestación de la voluntad en el derecho, como sabemos, a la luz del artículo 141, puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando el marido manifiesta la admisión de la relación paterno- filial-matrimonial en forma oral o escrita a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Será en cambio tácita, cuando la admisión de la relación paterno- filial-matrimonial se infiere indubitablemente de una actitud o circunstancias de comportamiento del esposo que manifiestan, entre otros elementos, pero no únicamente, univocidad reveladora de una conducta tal que no se explica sino como parte de la relación paterno-filial entre un padre y un hijo.
  • Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la relación paterno-filial. Y ello es consecuente con el texto del artículo 61, que señala que la muerte pone fin a la persona. De modo que, solo ante circunstancia excepcional, de interés legítimo, que demande la necesidad jurídica del esclarecimiento de la relación entre el padre y el hijo, el marido podrá en tal caso, proponer la acción judicial de negación o desconocimiento de la paternidad matrimonial.
  • Finalmente, el artículo 364, con el propósito de no mantener al hijo en un indeseado estado de incertidumbre y zozobra filiatoria, limita al padre matrimonial en la posibilidad de interponer contra el hijo la acción de negación o desconocimiento de la paternidad matrimonial y establece que la acción respectiva debe ser interpuesta por el marido accionante solo dentro del plazo de caducidad de 90 días desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente del regreso, si estuvo ausente.

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  • Regresando a las causas por las que el marido puede negar al hijo matrimonial, la ley nacional, en el artículo 363 inciso 2, ofrece, además, al marido que no se cree padre del hijo de su mujer la posibilidad de negar la paternidad del hijo cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo. Es esta una norma amplia que bien puede englobar el contenido de los otros tres incisos de este numeral del Código Civil. Es este el caso de aquel marido al que las circunstancias de su propia situación le imposibilitan de modo manifiesto, es decir claro y ostensible, haber tenido o tener cópula sexual con la esposa durante los primeros 121 días del plazo máximo de embarazo de 300 días. Siendo para la ley nacional 180 días el plazo mínimo de embarazo y siendo, como refiere este caso, imposible la cohabitación del marido con su mujer en los primeros 121 días del período máximo de gestación de 300 días, el resultado de una simple operación aritmética habilitará al esposo para negar al hijo.
  • También el marido que adolece de impotencia absoluta puede negar al hijo presuntamente matrimonial, dice el artículo 363 en el inciso 4. Y resulta evidente el enunciado jurídico del Código Civil, pues, en efecto, en términos comunes, si no hay cópula sexual con la mujer, no puede ella alegar descendencia. Empero, queda claro que el marido puede también negar judicialmente la paternidad si en vez de alegar impotencia absoluta acredita solo impotencia generandi, mediante la cual puede haber cópula sexual, pero no tener hijos.

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  • Sobre la materia, la ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha agregado un quinto inciso al artículo 363 del Código Civil. En este caso, dice la ley, el marido podrá negar al presunto hijo matrimonial cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica de igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. En esta situación, el marido ha tomado convicción, bajo rigor científico (la prueba técnica), que el hijo que le atribuyen como hijo matrimonial, no es tal. En mérito a tal conclusión, lo niega judicialmente.

Al respecto y sobre el caso agrega el legislador nacional de la ley 27048 que el juez desestimará las presunciones de los demás incisos del artículo 363 cuando se haya realizado una prueba genética u otra de validez científica de igual o mayor grado de certeza. En otras palabras, mediante tal aserto, el legislador nacional ha situado a la evidencia científica como la prueba principal o prueba de excelencia en este asunto filiatorio.

2. Titular de la acción y terceros accionantes

El artículo 364 del Código Civil establece que el titular de la presente acción es el marido y se interpone, según prescribe el artículo 369, contra el hijo y contra la madre. Razonable y necesario resulta, por los gravísimos intereses que representa, involucrar a la madre en este proceso.

En casos de incapacidad, y a la luz del artículo 368, la responsabilidad de la acción podrá ser ejercida por los ascendientes del marido y, si estos no interponen la acción, podrá hacerlo luego el propio marido dentro de los 90 días de cesada la incapacidad respectiva.

De igual modo, según las circunstancias, la responsabilidad de la acción bajo comentario podrá ser ejercida por los herederos o ascendientes si el marido hubiese dejado abierto el juicio o si hubiese muerto antes de transcurridos 90 días desde el día siguiente del parto o del regreso, si estuvo ausente.

3. Límites jurídicos de esta acción

Tres límites jurídicos enmarcan la acción judicial de negación o desconocimiento de la paternidad matrimonial:

  • Según el artículo 364 del Código Civil, esta acción debe ser interpuesta por el marido dentro de los 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente. Asimismo, no se encuentra razón jurídica valedera para autorizar a la madre a impugnar la maternidad matrimonial dentro del plazo de 90 días desde «el descubrimiento del fraude» (artículo 372) y lo mismo ocurre con el marido. Se entiende por «descubrimiento del fraude» la circunstancia por la que un padre o una madre matrimoniales, toman imprevisto conocimiento de la existencia de un hijo/a cuyo carácter de hijo/a matrimonial se les atribuye.
  • No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer, consagra el artículo 365. Ello en vista de que, de acuerdo al artículo 1 del Código Civil, el concebido, según establece nuestra legislación, es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
  • No procede la acción de negación de la paternidad matrimonial, señala el artículo 366 inciso 3, si el hijo ha muerto, a menos, agrega, que subsista interés legítimo en esclarecer la relación paterno-filial. Deberá, en este último caso, mediar una situación jurídica excepcional que implique inevitablemente la necesidad de establecer el vínculo jurídico entre padre e hijo.