Peter Häberle

Catedrático emérito de Derecho Público. Universidades de Bayreuth (Alemania) y St.Gallen (Suiza).

Traducido del alemán por Francisco Balaguer Callejón.

Introducción.

El trabajo que sigue no pretende ser un tratamiento sistemático de las gigantescas cuestiones que en Alemania día a día generan una abundancia de literatura en capítulos de libros[1], manuales[2], monografías[3], ponencias[4] o artículos[5] y que por el TCFA, a menudo de manera pionera, son puestas en práctica en los casos concretos que enjuicia[6]. Se trata más bien de una especie de catálogo de problemas con información valiosa para formular las cuestiones referidas a España, que se plantean desde una perspectiva alemana pero también comparada para la interpretación constitucional nacional y –naciente- europea (en mi opinión, Europa vive desde hace tiempo bajo un conjunto de constituciones parciales: qué Constitución final completa deba tener es algo que está todavía abierto).

También las cuestiones claves del sumario son enunciadas de una manera absolutamente «tópica». No hay así ningún rango obligado entre los apartados específicos de esta exposición. Sería pensable, por ejemplo, abordar de antemano los cuatro o cinco métodos de interpretación y sólo entonces abordar su «objeto», la Constitución. En esencia los conceptos y los métodos de interpretación y principios aquí desarrollados forman un conjunto, determinándose de manera recíproca. A la «Constitución del pluralismo» le corresponde una interpretación constitucional «abierta»; la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales es una consecuencia de la «democracia ciudadana».

Primera Parte: La relación constitucional de principios y métodos, en particular la concepción constitucional «mixta» científico-cultural.

1.-Teorías constitucionales.

Las teorías constitucionales se ocupan de la cuestión relativa a la «precomprensión» con la que debemos emprender la interpretación de una Constitución escrita. En Alemania, hemos vivido hasta hoy de los debates fundamentales de los «gigantes» de Weimar, en cuyos hombros como «enanos» nos mantenemos, y por ello ocasionalmente podemos ver un poco más allá que ellos. Un boceto rápido de las posiciones y los conceptos de los clásicos de Weimar es necesario para completar la perspectiva propia.

Toda interpretación está orientada por una precomprensión que marca también la «elección del método» (J. Esser[7]). La precomprensión tiene que ser desvelada y racionalizada en lo posible. El científico puede representarse su teoría como «pura» sin compromisos, sin embargo, un tribunal constitucional tiene que ejercer de instancia mediadora del pluralismo y antagonismo de ideas e intereses, comprometiéndose en una «integración pragmática de elementos teóricos». Dicho sea esto de antemano, para indicar el alto valor de las diversas teorías constitucionales. En Alemania se puede decir, sin pretensión de inmodestia, que es especialmente alto en relación con el ámbito europeo.

En el plano práctico, también del TCFA, se pueden considerar muy influyentes parte de las teorías de R. Smend. Su concepto de lealtad federal (1916) se ha impuesto [cfr. BVerfGE 12, 205 (255); 81, 330 (337 ss.); 92, 203 (230 ss.)] como también la idea de los derechos fundamentales como un sistema unitario de valores (1928). Una propuesta teórica de R. Smend, del año 1928, es el concepto de constitución como «impulso y límite»[8]. En su época tuvo una gran difusión su teoría de la integración. El Estado está siempre ante nuevos procesos de integración; el Estado constitucional europeo de nuestros días tiene aquí internamente nuevas cuestiones que plantear y nuevas respuestas que buscar.

  1. Schmitt realizó, en su Teoría de la Constitución de 1928, importantes aportaciones[9], ante todo desde una perspectiva dogmática, por ejemplo en la forma de la teoría de las garantías de instituto y las garantías institucionales como la propiedad o la herencia y su contenido esencial protegido también contra el legislador[10] (Cfr. los posteriores arts. 19.2 LF y art. 79.3 LF). Pero ha mantenido también posiciones[11] que, con completa independencia de su ocasional enredo con el nacionalsocialismo, son inútiles para una «teoría constitucional europea». Así, resulta cuestionable su teoría del poder constituyente que decide normativamente de la nada (decisionismo). Basta contemplar la culminación pluralista de constituciones como la griega de 1975, la de Portugal de 1976 o la de España de 1978, para refutarla. Hay que tener en cuenta también algunas “premisas” jurídicas en el ámbito europeo, pues los poderes constituyentes de los Estados europeos miembros del Consejo de Europa están vinculados actualmente al CEDH o la protección de las minorías.

 

Unas palabras sobre H. Heller, el tercero del «triunvirato» de los tiempos de Weimar[12]. No sólo acuñó la expresión «Estado social de derecho», sino que también aplicó de manera creativa al contexto jurídico la expresión de Goethe: «la Constitución es forma acuñada que se desarrolla viva»[13]. Además, corrigió algunos excesos de la teoría de la integración de R. Smend y permanece siempre como un innovador a través de su comprensión de la teoría del Estado como ciencia cultural[14].

Una última referencia a H. Kelsen, que fuera criticado como «el albacea del positivismo» por H. Heller («todo Estado es un Estado de Derecho»). Sin embargo, resulta valiosa su teoría sobre la «construcción escalonada del sistema jurídico» en la variante de la «supremacía de la Constitución» y, ciertamente, debemos a Kelsen aspectos esenciales en relación con la jurisdicción constitucional[15].

En el contexto del desarrollo de la Ley Fundamental alemana, después de 1949 surgieron otras teorías constitucionales que pueden mencionarse aquí: la Constitución como «norma y tarea» (U. Scheuner), la Constitución como plan estructural fundamental para la conformación jurídica de una comunidad (A. Hollerbach). De Suiza procede la teoría de la Constitución como «orden jurídico fundamental del Estado» (Schindler, 1945) y una comprensión acentuadamente histórica de la Constitución (R. Bäumlin). A H. Ehmke le debemos el entendimiento de la Constitución como «limitación y racionalización del poder y conformación de un proceso político libre» (1953)[16].

En mi opinión, la Constitución debe conformar el poder estatal y tiene que limitar igualmente el poder social. Ante todo, la Constitución es también un proceso público (1969)[17]. Se puede defender una comprensión «mixta» de la Constitución con lo que, según cada etapa de desarrollo constitucional y según cada nación, se situarán en primer plano unos u otros aspectos. Así, en España, en 1978, después de Franco, el peso se situó en el componente de «límite» mientras que hoy puede ocupar el primer plano el componente «impulso», también en el proceso público. El elemento planificador retrocede en tiempos reforma del Estado social y de privatización, si bien debe añadirse que, desde el punto constitucional, debe ponerse freno a la actual preponderancia absoluta del mercado.

2.-Un planteamiento propio.

Las peculiaridades nacionales se evidencian también: así encontramos en USA casi una especie de «credo constitucional» en los Federalist Papers; podemos ver también un paralelismo entre los tres grandes libros religiosos, como la Torá, la Biblia y el Corán, por un lado y el alto valor concedido a las Constituciones escritas a lo largo del mundo, lo que no puede ser casual. En Francia permanece la idea de lo republicano en primer plano, lo que supone también una relación cultural para la Constitución. En Alemania tenemos en la expresión de un D. Sternberger del «patriotismo constitucional» una plausible propuesta teórica. Del mismo modo, en el debate que se produjo acerca de la sustitución del marco por el Euro (recordemos la expresión de J. Habermas sobre el «nacionalismo del Marco alemán») hubo una penetración excesiva de un incomprensible «economicismo» como si Alemania como espacio económico lo fuera todo y Europa consistiera sólo en el «Euro».

En mi opinión las constituciones son claramente una pieza cultural[18]. La constitución no es sólo texto jurídico o sistema normativo de regulación, sino expresión de un estado de desarrollo cultural, instrumento para la autorepresentación cultural de un pueblo, reflejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas. Esta comprensión científico-cultural de la Constitución puede incorporar de manera flexible elementos de los trabajos de R. Smend, H. Heller, D. Schindler, R. Bäumlin y U. Scheuner, también H. Ehmke así como K. Hesse, en el espacio y el tiempo, esas dos dimensiones relacionadas en las que tiene que desarrollarse la teoría constitucional europea: como comparación jurídica horizontal en el tiempo (historia constitucional) y como comparación jurídica vertical en el espacio (comparación sincrónica). Para ello, puede resultar esclarecedora la filosofía de Popper, con su «proceso de ensayo y error» [Cfr. también TCFA 5, 85 (135)].

Segunda Parte: Los cuatro métodos clásicos de interpretación y el nuevo «quinto» método (la comparación jurídica). El pluralismo de los métodos de interpretación, la apertura de su juego combinado.

1.-Los cuatro métodos clásicos de interpretación, su juego combinado.

Desde el canon de los métodos de interpretación de F.C. v. Savigny (1840), ciertamente no pensable sin el «genio» de los juristas romanos, tienen los juristas unas «herramientas» supuestamente «seguras». De acuerdo con Savigny, parten del tenor literal del texto (interpretación gramatical) vuelven a la historia (interpretación histórica, con las variantes de la interpretación histórica subjetiva y objetiva) y analizan la posición sistemática de la norma en su conjunto (lo que últimamente se caracteriza como el «contexto»). Posteriormente se plantea la cuestión del telos, de completar el sentido y el fin de la norma[19]. Abierta quedaba y queda hasta hoy la «organización» del juego conjunto de los cuatro elementos o métodos de interpretación[20]. El canon de los métodos de interpretación es un «armazón flexible de argumentación»[21], que puede ser descrito básicamente como una estructura de principios[22] y raramente como un sistema de reglas[23] ¿Cuando prevalece la interpretación histórica, por ejemplo en leyes o constituciones que son recientes? ¿Hasta donde puede se puede llevar el tenor literal de las normas: es un límite a la interpretación? en mi opinión, no[24]. ¿Es finalmente la cuestión del sentido y el fin el instrumento de interpretación decisivo? De la necesidad de incertidumbre del juego conjunto de los cuatro métodos de interpretación puede hacerse una virtud: en el caso concreto, el juez puede realizar un juicio más preciso desde su experiencia, del fundamento de justicia en el que basarse, determinando como y por qué debe imponerse un método de interpretación sobre otro o se deben utilizar varios para llegar a un resultado. El pluralismo y la apertura de los cuatro métodos de interpretación es así una garantía de la obtención de la justicia en el tiempo, bajo la perspectiva del cambio y el desarrollo.

Esto se evidencia, ciertamente, en el derecho civil y el penal, pues la aplicación de los cuatro métodos clásicos de interpretación depende del ámbito y el objeto jurídico correspondiente y de sus especiales principios de justicia. Así, el principio de «nulla poena sine lege» como expresión del derecho constitucional común europeo en cuanto al derecho penal, determina que no se admita ninguna analogía que perjudique al inculpado; por el contrario, el derecho privado se ha enriquecido y desarrollado por medio de la técnica de la integración analógica. Se muestra aquí la relación entre objeto y método de interpretación en el derecho, un nexo que es característico también en el derecho constitucional.

La tesis acerca del derecho comparado como quinto método de interpretación por mí desarrollada[25], es congruente con el principio científico-cultural, constatando que otras ciencias y artes trabajan, de manera llamativa, como la jurídica: la relación de la teología con los textos es conocida, no es ninguna casualidad que le debamos a F. Schleiermacher la hermenéutica, esto es, la teoría de la comprensión de un texto. Pero también la música (así, la ejecución de piezas musicales antiguas con instrumentos de época) o la historia del arte (interpretación de cuadros de un Rembrandt o un Rubens) trabajan sobre el texto y el contexto, con aspectos inherentes a la obra o históricos, incorporando la historia de los efectos de una obra de arte. Una vez más se nos manifiesta como nuestra relación con los textos, como juristas, es sólo un caso particular de la relación general de los seres humanos con las creaciones del espíritu: por tanto, de la comprensión de la «cultura».

2.-La comparación constitucional cultural, la comparación constitucional como «quinto» método de interpretación.

La comparación constitucional se revela especialmente apropiada para el pensamiento científico-cultural: en el plano de la comparación jurídica europea, así como en el plano de la comparación jurídica «interna» en Estados federales como Alemania, Austria y Suiza, entre las constituciones de los Estados (en cuanto definen un ámbito constitucional específico) y entre esas constituciones y el Derecho constitucional federal. Esto vale también para España con sus Comunidades Autónomas. De manera funcional la comparación constitucional puede ser fructífera en el marco de los tres planos del desarrollo constitucional (interpretación constitucional, reforma constitucional, creación constitucional). Antecedentes, contenidos y procesos de producción y recepción cultural se documentan en los Estados miembros de una federación (o en las Comunidades Autónomas), pero también en la comparación entre Estados federales, o entre el federalismo y su «hermano pequeño», el regionalismo: Así, la ciencia alemana del federalismo ha hecho suyos, precisamente en el campo constitucional cultural, impulsos procedentes de Austria («leyes de promoción cultural»), mientras que Suiza se ha basado en la doctrina alemana para sus trabajos preparatorios de la revisión total de la Constitución federal (1977, 1995, 1999).

También lo contrario, el rechazo de las recepciones y las diferencias, pueden explicarse a menudo en clave cultural, porque la distancia entre los sistemas jurídicos y su entorno cultural es demasiado amplia y sólo resultaría recomendable una «importación» parcial[26] (comparación de las diferencias).

No solo en el campo de la política jurídica y constitucional, también en la «simple» interpretación del derecho vigente (incluido el constitucional) resulta valiosa la comparación jurídica científico-cultural. Sólo ella puede aclararnos porque textos con el mismo tenor literal, en el curso del tiempo o desde el principio están abiertos a y necesitados de una interpretación diferente. El principio de igualdad, por ejemplo, en la cultura jurídica de Suiza, produce resultados distintos que en Alemania[27]. Igualmente, las mismas instituciones pueden cumplir diferentes funciones en naciones distintas[28]. El pensamiento científico-cultural puede así, en la comparación jurídica (constitucional) en parte justificar y esclarecer las diferencias[29], en parte conducir a afinidades. Al mismo tiempo, las Constituciones concretas (por ejemplo, España, Suiza, Austria o Alemania) se revelan como variaciones culturalmente condicionadas del tipo fundamental del Estado constitucional democrático.

El hecho de que precisamente la teoría constitucional sea especialmente apropiada para los principios de la ciencia cultural no debe considerarse como un privilegio exclusivo. La doctrina civilista puede aprovechar en no menos medida las cuestiones científico-culturales y tiene además tradición, ante todo, en el campo del derecho comparado[30]. También en el Derecho penal se puede trabajar con el trasfondo cultural[31]. Sin embargo, la teoría constitucional se manifiesta, en particular medida, necesitada e idónea a la vez para enriquecerse con la dimensión de la ciencia cultural, al orientarse a la totalidad de un orden jurídico[32].

Como argumento para la incorporación del Derecho comparado entre los cánones de interpretación del Estado constitucional, especialmente por relación a los Derechos fundamentales, las referencias doctrinales pueden ser útiles. Es conocido que el Derecho privado lleva ya una gran ventaja, que no es transitoria, en materia de comparación jurídica: tanto en su oficio como en sus reglas[33]. Para visualizar esa “ventaja” pueden bastar algunas referencias que, al mismo tiempo nos podrían ayudar a incluir decididamente el Derecho comparado entre los cánones de interpretación del Derecho constitucional: como un paso ya obligado para el Estado constitucional y para los textos sobre derechos fundamentales y derechos humanos incorporados (y generados) a nivel regional, nacional y universal.

De los instructivos textos clásicos, y situando entre paréntesis todas las reflexiones referidas, en sentido estricto, a cada disciplina, podemos mencionar la hermosa frase de G. Radbruch[34], por la que el Derecho comparado es, hasta sus últimas consecuencias, un razonamiento universal. Igualmente, K. Zweigert en su hoy igualmente clásica formulación, incorporada a su artículo sobre “El Derecho comparado como método de interpretación universal”[35]. El Estado constitucional se está articulando progresivamente hacia “un razonamiento universal” en sus elementos, especialmente en materia de Derechos fundamentales. Parece estar más próxima la interpretación de textos no “completos” (en su mayoría fragmentarios) sobre las garantías de los derechos por referencia al desarrollo de los derechos fundamentales en otros Estados constitucionales, sea en la forma de textos constitucionales, sea en la de jurisprudencia constitucional o simplemente por relación a la política de derechos fundamentales. La comparación jurídica (por ejemplo común europea) en materia de Derechos fundamentales es para los intérpretes constitucionales un especie de “medio de transporte” para su propia interpretación, por lo que la comparación por su parte, puede integrar otras técnicas de interpretación como la histórica, la literal y la sistemática, incluso la teleológica, de acuerdo con la naturaleza del problema jurídico de fondo.

Una referencia al Derecho privado suizo y a su teoría del método resulta obligada. El artículo 1, apartados 2 y 3 de su Código Civil dice: “2. En ausencia de regulación legal, el juez debe decir de acuerdo con la costumbre legal y, si también ésta faltare, de acuerdo con la regla que él establecería como legislador. 3. Para ello deberá seguir doctrina y jurisprudencia acreditadas”. Este texto inspiró a un A. Meier Hayoz[36] en sus ya clásicas conclusiones, la idea de que puesto que el legislador aplica el método comparativo, el juez también tiene que atender al derecho comparado para completar la ley, al situarse en caso de laguna (art. 1.2 ZGB) en el lugar del legislador.

Similar al recurso al Derecho comparado como incentivador del Derecho positivo en el ámbito del Derecho privado, es posible valorar, siguiendo a E. A. Kramer[37] al § 7 del Código Civil Austriaco, que como último instrumento de integración de lagunas, menciona a los principios del Derecho natural. El Derecho privado común “de habla alemana” tendría que orientarse hacia los textos positivos como lanzadera hacia la aventura de los vuelos del Derecho comparado y, al mismo tiempo, apelar a la prudencia[38]. Por su parte, el Derecho constitucional puede, como yo propusiera en 1985, asumir el planteamiento del artículo 1 del Código Civil Suizo para sí[39]. El Derecho constitucional podría conectar las nuevas constituciones y los textos de la Unión Europea con la praxis judicial europea de los “principios generales del Derecho” y de las formulaciones metodológicas que en la doctrina han elaborado el contenido de los derechos fundamentales en perspectiva comparada, y que pueden valorarse como conceptos jurídicos foráneos[40] pero inmanentes al Estado constitucional. El Derecho comparado conducirá así, en materia de Derechos fundamentales a un método de interpretación “normal” o “natural” pues su universalidad se corresponde con la universidad del Estado constitucional. El respaldo en el Derecho positivo se puede encontrar en el art. 10.2 de Constitución española, en el artículo 16.2 de la Constitución de Portugal, en el artículo 4 de la Constitución de Perú, el 46 de la Constitución de Guatemala, en las normas fundamentales de la UE, o en los artículos 2.1 del Código Civil Suizo antes mencionados, por mencionar algunos ejemplos significativos[41].

Una precisión resulta ciertamente necesaria: en el marco de la teoría de la Constitución concebida como ciencia de los textos jurídicos y de la cultura es necesario tener siempre en mente el contexto cultural en toda comparación. La perceptible individualidad cultural de cada Estado constitucional no puede ser allanada con el vehículo de la comparación constitucional por vía de interpretación. La pluralidad se podría convertir, en ese caso, en empobrecida uniformidad. Las similitudes aparentes de los textos no se pueden imponer, de manera fraudulenta, sobre las diferencias que se deriven del contexto cultural de la constitución analizada. También deberían reconsiderarse los contenidos de los derechos recibidos por medio de la comparación jurídica en el contexto “propio” del sistema constitucional que los asume. Se trata de un proceso activo de recepción, de manera que la labor interpretativa es altamente productiva[42]. En conjunto, resulta instructiva la formulación de Goethe: quien no conoce ningún idioma extranjero no conoce el suyo propio. Aquí y ahora: ¡quien no conoce ninguna Constitución o sistema jurídico extranjero, no conoce el suyo propio!

Una última precisión: si hablamos del Derecho comparado como “quinto” método de interpretación jurídica es sólo con motivo de la posible referencia a los cuatro métodos clásicos. Con ello no se está sugiriendo una ordenación jerárquica. Ese tipo de ordenación no existe entre los métodos clásicos. En casos concretos puede ser que el Derecho comparado pase a primer plano, por ejemplo, en conexión con la interpretación teleológica. También es concebible que el Derecho comparado funcione como una faceta de los otros métodos de interpretación: por ejemplo, podría ser un criterio aceptable respecto de la génesis de una institución jurídica en un país vecino (ante todo, en Europa o en el círculo jurídico de Latinoamérica). En otras palabras: el trabajo con el Derecho comparado puede y tiene que resultar útil en el plano de la literalidad, de la historia, de la sistemática o de la finalidad de los textos. De manera que la dimensión de la comparación jurídica puede tener también un carácter complementario. Desde el punto de vista de su fuerza persuasiva (también pedagógica) se mantiene, en todo caso, su numeración como “quinto” método de interpretación.

Tercera Parte: Directivas materiales para el juego combinado de los métodos de interpretación y su carácter indispensable para la interpretación constitucional.

1.-Justicia y bien común.

Los cuatro métodos clásicos de interpretación han sido desarrollados durante cientos de años en otros campos jurídicos, pero prestan también su servicio en el campo del derecho constitucional desde la formación del Estado constitucional y, en particular, con la creación de la jurisdicción constitucional. Ante todo, el derecho privado se revela una vez más como el hermano mayor y, en parte más sabio, del derecho público. Ciertamente en los tiempos de Weimar indicaba ya R. Smend que la Constitución no puede ser interpretada simple y técnicamente como la ley. En otras palabras: por su especial e importante objeto, la Constitución exige una adecuada aplicación particular de los métodos de interpretación. La pluralidad de entendimientos de la Constitución incide también en la elección del método. Precisamente porque no se ha establecido el juego conjunto de los cinco métodos de interpretación, son necesarias directivas a las que puedan recurrir el juez constitucional y la ciencia.

Tales directivas constitucionales son, en parte, más antiguas que el Estado constitucional, pero se integran en él en la actualidad: por ejemplo, la justicia (social), que se encuentra ya en muchos textos constitucionales[43], igualmente el bien común[44], y la teoría de los fines estatales[45]. Esos conceptos se han elaborado, sobre todo, en el foro de la filosofía del Derecho y por ello es necesaria una intensa comunicación entre ella y el Derecho constitucional.

Así como el experimentado civilista, a través de la interpretación, controla los resultados obtenidos en relación con la idea de Justicia, también el juez constitucional trabaja mediante su interpretación, de acuerdo con la naturaleza del asunto, para la realización de los principios de Justicia. De manera constatable en la práctica jurisprudencial circulan facetas del bien común (“jurisprudencia del bien común”). La justicia y el bien común son conceptos directivos generales que potencialmente de manera permanente y actualmente con frecuencia, inciden en la interpretación constitucional. De tal modo, que hay aspectos de la Constitución escrita que sólo pueden ser entendidos con la ayuda de teorías generales o específicas, en parte también de textos clásicos. Dos ejemplos se pueden mencionar: los derechos fundamentales y el federalismo.

 2.-Teorías de los derechos fundamentales y conceptos de federalismo como ejemplos específicos.

La dogmática de los derechos fundamentales y la jurisprudencia sigue utilizando hoy día, más allá de Alemania, la teoría de los Status de G. Jellinek. Con su status negativus, passivus, positivus y activus creó un texto clásico que ha sido y seguirá siendo fundamento de nuevas teorías de derechos fundamentales. Muchas cuestiones de interpretación en materia de derechos fundamentales se pueden orientar en base a esos conceptos clave, que no conforman una clasificación sólo formal. Bajo la Ley Fundamental alemana, más allá de la obra de Jellinek, se ha discutido durante décadas sobre la «apropiada» la «mejor», o más modestamente «relativamente apropiada» teoría de los derechos fundamentales. Ésta debe orientar la solución a las cuestiones concretas de la interpretación de los derechos fundamentales[46].

En 1971, se realiza la propuesta del «status activus processualis» y el desarrollo de la correspondiente teoría de los derechos fundamentales en el Estado prestacional[47]. Igualmente, el TCFA ha desarrollado la teoría de los deberes de protección (desde BVerfGE 39, 1). También, más recientemente, se ha promovido una teoría común europea de los derechos fundamentales. Estas teorías dirigen su influencia hacia el juego conjunto de los principios de interpretación como foro o como horizonte y son imprescindibles. La jurisdicción constitucional hará bien en no seguir de manera permanente una sola teoría sino en procurar una pragmática integración de elementos de diversas teorías: esto se corresponde en mayor medida con el espíritu de «la constitución del pluralismo». De la comparación jurídica en el ámbito constitucional se deriva el entendimiento de la constitución sobre la base del compromiso y el equilibrio.

Otro ejemplo es el federalismo. También aquí se discute desde hace tiempo acerca de las teorías «correctas», que permitan afrontar las cuestiones concretas de la interpretación. La atención comparada al desarrollo en el tiempo y el espacio de muchos estados federales permite mencionar diversos modelos: el federalismo dual clásico, el federalismo cooperativo (como se ha configurado en Alemania: art. 91a y b LF) o el Estado unitario federal (K. Hesse). En el contexto de la unificación alemana, se habla del federalismo fiduciario (deberes de solidaridad intensivos de la federación y de los Länder occidentales, durante un periodo de tiempo, frente a los nuevos Länder). Recientemente se utiliza cada vez más, en algunos círculos políticos, el concepto de federalismo competitivo en términos similares a los del mercado[48]. Ante todo, para las cuestiones de interpretación abiertas se necesita el recurso a aspectos de una u otra de las teorías del federalismo que en Alemania, R. Smend ya en 1916, con su concepto de “lealtad federal”, actualmente operativo a nivel europeo, fecundara. En mi opinión, ninguna teoría es absolutamente correcta. Hoy estamos ante una comprensión mixta del Estado federal, en especial para Alemania. Los acentos cambian en el curso del tiempo: tan pronto se intensifica el competitivo como el solidario.

3.-La interpretación constitucional como proceso público y como actualización del espacio público, un concepto pluralista.

  1. a) La interpretación constitucional como proceso público anuda, ya desde el principio, Constitución e interpretación constitucional con el espacio público[49]. Un punto de vista como éste sobre la interpretación constitucional no es el resultado de una arbitrariedad teórica o de un capricho personal; surge más bien del estímulo de la praxis seguida hasta ahora en la interpretación constitucional de la Ley Fundamental, en particular en relación con los conceptos de bien común y de espacio público[50], como por ejemplo, aspectos concretos del trabajo público del Gobierno y del Parlamento[51] o el debate sobre el concepto de ley y la reserva de ley (publicidad). La interpretación constitucional necesita de ampliación y profundización en el espacio público porque su objeto es la Constitución de la res publica y porque en sus procesos participan poderes y agentes públicos[52].

 

  1. b) Una palabra sobre la estructura y función del espacio público. Hay que dirigirse a los trabajos fundamentales de R. Smend o K. Hesse[53]. En la Constitución existen, de acuerdo con el texto de la Ley Fundamental, múltiples referencias a la publicidad y al espacio público: por ejemplo, arts. 42, 21.1, 79.1 LF. Es de mencionar el componente democrático de los derechos fundamentales, en particular el aspecto público de la libertad de prensa[54]. Desde un punto de vista teórico, se trata de un espacio público pluralista que se alimenta de una pluralidad de ideas e intereses. Las cristalizaciones del espacio público, claves para una interpretación constitucional pluralista y con conciencia de lo público son complejas. No pueden ser sistematizadas de manera concluyente, como tampoco los medios de comunicación o los mediadores, esto es los participantes en los procesos de interpretación en el espacio público[55]. Particularmente se pueden mencionar: el entendimiento y la autocomprensión de grupos sociales tales como partidos, sindicatos, asociaciones profesionales, la prensa y otros medios; algunas objetivaciones de la opinión pública tales como los programas de los partidos, las declaraciones gubernamentales o los discursos conmemorativos. Pero también protestas ciudadanas, o expresiones artísticas o científicas. El trasfondo teórico para una interpretación constitucional como proceso pluralista y público lo forman la fundamentación democrática y basada en los derechos fundamentales en una comunidad libre. Se puede describir como una «democracia ciudadana» y es, como tal, un rechazo a las concepciones de «democracia popular» de todo tipo[56].

Como expresión y efecto del carácter público del proceso de interpretación constitucional podemos mencionar algunos ejemplos:

1) Desde el punto de vista procesal:

-Las audiencias públicas que se desarrollan de manera pluralista en la práctica del TCF[57].

-La institución y la práctica del voto particular en el TCF.

2) Desde el punto de vista material:

-Los procesos de ponderación para la determinación del contenido y los límites de los Derechos fundamentales[58].

-La interpretación específica de los conceptos de espacio público y de bien común como cometido público de la prensa[59].

-El recurso a las valoraciones públicas aportadas por determinados grupos, como expertos, entre otros, aunque también por el legislador.

-La reseña de las transformaciones de los conceptos constitucionales.

-La (lícita) atención a las consecuencias de determinadas interpretaciones constitucionales[60].

  1. c) Una comprensión de la interpretación constitucional como proceso público tiene, sin embargo, límites y encierra peligros. En especial, por lo que se refiere a una posible dinamización excesiva del derecho constitucional «escrito» (que, por cierto es mucho más «no escrito» de lo que comúnmente se piensa) en tanto que la interpretación constitucional se mueve básicamente en la tensión entre los principios (constitucionales) y las normas (infraconstitucionales). Ciertamente, la constitución no es sólo proceso, sino que tiene momentos esenciales de estabilidad como marco normativo y es, sobre todo, orden fundamental[61]. La interpretación constitucional no puede, en el estado de ánimo momentáneo de la política diaria, rendirse a las presiones de un espacio público organizado y dirigido, en lugar de pluralista. No puede someterse al “dominio de las corporaciones” (T. Eschenburg). El punto de atribución es la democracia ciudadana de todos[62]. Para evitar los peligros necesita, de un lado instrumentos perfeccionados de interpretación racional y pluralista y sus métodos convencionales, de otro lado la organización y estructuración pluralista del espacio público.

 

  1. d) Se puede decir, para resumir, que la interpretación constitucional como proceso público es en parte programa pero también en parte realidad actual de los intérpretes constitucionales de una sociedad abierta con o sin jurisdicción constitucional. Esta concepción procesal normativa y pluralista de la interpretación constitucional, deja su espacio a los métodos convencionales de interpretación[63], pero los completa con un instrumentario rico y permanentemente perfeccionado para una interpretación orientada de manera pluralista a lo público y al bien común. Exige para el futuro una jurisprudencia y una legislación más consciente del pluralismo, así como una activación de la democracia ciudadana (por ejemplo en la forma del «status activus processualis» en la relación entre el ciudadano y la Administración Pública). La actualización de la Constitución a través de la libertad de sus ciudadanos y de la fuerza conformadora del espacio público exige mucho de nosotros. El jurista puede, en cuanto intérprete constitucional (en sentido amplio y estricto), contribuir a la configuración de la comunidad y a la preservación de la libertad de los ciudadanos. Finalmente, el ciudadano tiene que comprometerse para asegurar su libertad constituida en el Estado y la sociedad ¡Esa es su irrenunciable interpretación constitucional en la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales!

4.-La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales.

Sólo con algunas ideas clave quisiera exponer el concepto de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales desarrollado por mí en 1975. Este concepto se asienta sobre la noción de «democracia ciudadana» y tiene premisas teóricas basadas en los derechos fundamentales y la democracia. Va esencialmente unido a las cuestiones que hemos desarrollado hasta ahora y por eso se expondrá solamente en sus líneas esenciales. De manera muy resumida: el concepto de interpretación que aquí se toma como base puede expresarse con la formulación: «quien vive la norma, colabora en su interpretación». Toda actualización de la Constitución (por todos) es cuando menos, una pieza de interpretación constitucional.

De manera convencional se describe la interpretación como una actividad consciente e intencional dirigida a la comprensión de una norma o un texto[64]. La utilización de un concepto tan delimitado es lógica: la cuestión de los métodos, por ejemplo, sólo se puede plantear entre quien interpreta de manera consciente. Sin embargo, un análisis realista de la actividad interpretativa en el ámbito constitucional exige el recurso a otro concepto de interpretación: ciudadanos y grupos, órganos estatales y opinión pública son fuerzas productivas de interpretación: intérpretes constitucionales en sentido amplio. Al menos intervienen con una interpretación «preliminar», aunque la responsabilidad le corresponde al último intérprete que es la jurisdicción constitucional. Si se quiere, se trata de una democratización de la interpretación constitucional que la teoría de la interpretación tiene que preservar. No hay interpretación de la Constitución sin que intervengan los ciudadanos activos y la opinión pública.

Todo el que tiene relación con el objeto de regulación de las normas es indirectamente y, llegado el caso, también directamente, intérprete de las normas. El destinatario de las normas participa de una manera más intensa en el proceso de interpretación de lo que generalmente se suele entender[65]. Puesto que no sólo los juristas viven las normas, tampoco son ellos sus únicos ni sus principales intérpretes. El concierto de intérpretes en sentido amplio y estricto no sólo tiene lugar allí donde funciona de manera institucionalizada (como en la jurisdicción). Las personas “informadas” e “interesadas” en la sociedad pluralista se convierten en intérpretes del derecho estatal moderno. Esto se manifiesta no sólo en su proceso genético sino también en su desarrollo pluralista: la ciencia, la democracia[66] y la teoría (constitucional) de la interpretación hacen posible una mediación específica entre el Estado y la sociedad.

Como intento de relación sistematizada y sumaria de los participantes en los procesos de interpretación constitucional, se propone el siguiente cuadro, ciertamente provisional:

  1. Las funciones estatales:
  2. a) Como última decisión vinculante: el Tribunal Constitucional Federal (ciertamente, con la relativización que suponen las opiniones discrepantes minoritarias).
  3. b) Desde la vinculación a la Ley Fundamental, con decisiones susceptibles de ser controladas: la jurisprudencia, el legislativo (en diferente medida, de acuerdo con la materia) el ejecutivo, especialmente en la (pre)formulación de intereses públicos[67].
  4. Los participantes (no necesariamente estatales) en las decisiones relacionadas con las funciones anteriores (1a y b):
  5. a) Demandantes y demandados, reclamantes de amparo, acusadores y acusados, que tienen que fundamentar sus alegaciones para orientar la posición jurídica del tribunal.
  6. b) Otros participantes en el proceso jurisdiccional, de acuerdo con la ordenación legal del TCF (§§ 77, 85.2[68], 1 a 4; 65, 82.2, 82.4, 83.2, 88, 94.5 BVerfGG).
  7. c)   Expertos que elaboran dictámenes.
  8. d)   Expertos y representantes que participan en las audiencias o que actúan ante el tribunal[69], asociaciones y partidos políticos (que pueden también intentar influir a través del «largo brazo» de la elección de los magistrados[70]).
  9. e) Grupos de presión.
  10. f) Participantes en trámites de audiencia de los procesos administrativos[71].
  11. El espacio público democrático y pluralista, el proceso político como el gran animador: los medios de comunicación (prensa, radio, televisión, Internet) que son participantes en sentido amplio; el periodismo profesional de una parte, las cartas al director de los periódicos o los comentarios en los medios digitales de otra parte; las iniciativas ciudadanas, las asociaciones, los partidos políticos más allá de su militancia, Iglesias, teatros, editoriales, pedagogos, etc.
  12. La teoría constitucional, que tiene una posición especial porque tematiza la participación de los otros agentes e igualmente porque participa en diferentes niveles, porque interpreta y a la vez se ocupa de los principios de interpretación constitucional y de sus límites.

Cuarta parte: Principios de la interpretación constitucional y sus límites.

Como último ámbito de cuestiones en esta pintura “al fresco” que estoy intentando realizar de la Constitución y su configuración interpretativa, es necesario hacer referencia a «los principios de la interpretación constitucional». Los principios de la interpretación constitucional se diferencian de los «métodos» de interpretación, en cuanto representan vías de acceso al contenido material de la Constitución, porque tienen también un contenido material junto con una parte formal. Su relación con los métodos permanece, si bien deben diferenciarse al mismo tiempo de ellos. En general, se puede constatar aquí la intensidad con la que contenidos materiales, métodos y principios actúan conjuntamente en la interpretación constitucional.

1.-Principios de la interpretación constitucional.

Estos principios se desarrollaron en Alemania en un Congreso de la Asociación de Profesores de Derecho Público en 1961[72], convirtiéndose casi en un canon[73]:

-El principio de unidad de la Constitución, que supone una perspectiva global de los principios constitucionales particulares [en la jurisprudencia del TCF, por ejemplo: E 1, 14 (32); 49, 24 (56)] así, en la Ley Fundamental alemana, principios tales como el Estado de Derecho, el Estado social, los derechos fundamentales y las normas de competencias se pueden interpretar desde esa visión conjunta.

-El principio de concordancia práctica (K. Hesse) o de “un equilibrio moderado” entre ambas partes (P. Lerche). En caso de colisión, por ejemplo, entre derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial, la Ley Fundamental tiene que hacer posible, marcando límites a ambos bienes, una realización optimizada de los valores y principios constitucionales en conflicto.

-El principio de interpretación conforme con la Constitución, por el que una ley no será declarada inválida si puede ser interpretada de acuerdo con la Constitución [BVerfGE 2, 266 (282), E 90, 263 (274 y s.) y E 93, 37 (81)][74].

-En mi opinión debe considerarse hoy también como principio de interpretación constitucional el de interpretación favorable a Europa y al derecho internacional, en el que se integra el postulado de la interpretación favorable a los derechos de la Ley Fundamental[75].

-Finalmente, desde mi punto de vista, puede añadirse como principio de interpretación constitucional el Derecho comparado, en especial en el campo de los derechos fundamentales, que puede considerarse también el “quinto” método de interpretación, como ya se ha mencionado[76]. Como ámbito especial de aplicación podríamos hablar de una hermenéutica común europea y quizás también de una hermenéutica común latinoamericana.

2.-Principios sobre los límites de la interpretación.

Se pueden mencionar aquí especialmente como medida de corrección funcional[77]. Se trata especialmente de los límites en la relación con el legislador así como con la jurisdicción ordinaria (expresión que devalúa la función de esos tribunales que son también, en un sentido profundo, tribunales constitucionales pues están vinculados a la Constitución y participan en su desarrollo interpretativo). También existen límites a la jurisdicción constitucional por lo que se refiere a la interpretación conforme con la Constitución[78]. Cuando el TCFA controla la adecuación de la ley a la Constitución, interpreta también la ley. Se produce así una interacción entre la interpretación constitucional y la legal. Esto se ajusta mediante el principio de unidad de la Constitución. Por lo demás, hay que recordar que el legislador concreta la Constitución “desde abajo” (sin que esa imagen jerárquica deba tomarse en sentido literal) mediante su actividad legislativa. En realidad, todos los órganos constitucionales y las jurisdicciones realizan aportaciones parciales a la concretización constitucional que deben considerarse, en el transcurso del tiempo, como desarrollo constitucional[79].

En particular: la supremacía de la Constitución y los límites del Derecho constitucional derivados de la estructura autónoma de los otros ámbitos jurídicos.

El principio de supremacía constitucional,[80] la teoría de la constitución como orden jurídico supremo (prescindiendo de las pautas del Derecho Natural, presente en Alemania después de 1945) podría inducirnos a olvidar los límites específicos del derecho constitucional. Estos límites constitucionales resultan, ante todo, de la coexistencia con otros ámbitos jurídicos como el Derecho civil y el Derecho penal. El juez constitucional debería reflexionar de manera permanente acerca de esos límites. En Alemania el problema es perceptible en la cuestión de la delimitación de la labor jurisdiccional del TCF y de los “tribunales ordinarios”. El TCF debe decidir sólo desde la perspectiva del control de las lesiones específicas del Derecho constitucional [BVerfGE 45, 63 (74); 79, 365 (367)]. También puede hablarse aquí de los límites jurídico-funcionales de la interpretación constitucional[81].

El derecho penal o el derecho civil tienen sus propias estructuras y contornos. Están vinculados a la Constitución, pero tienen autonomía dentro del respeto a los límites constitucionales. Esa singularidad se ha desarrollado en el Derecho privado desde las grandes aportaciones de la cultura jurídica del Derecho romano. El Derecho constitucional no debería pretender atenuarla desde arriba o desde fuera. El arte jurídico del derecho privado es antiguo, el del derecho constitucional es relativamente joven y nuevo. Las verdades y el conocimiento jurídico (como las que se expresan en la teoría de la condictio y el aforismo «in pari turpitudine melior est causa possidentis» del § 817,2 del Código Civil alemán) permanecen, aunque no en el sentido de la expresión de O. Mayer sobre el Derecho administrativo, aplicada al Derecho civil: «el Derecho constitucional pasa, el Derecho civil permanece». El jurista constitucional tiene todos los motivos para respetar el fino tejido del arte jurídico del derecho civil. Naturalmente, la autonomía privada[82] es también un principio del Derecho constitucional, y debe preservarse siempre el complejo equilibrio de los diversos intereses, lo que supone ciertamente un límite. Así acaso la jurisprudencia del TCF en materia de prestación de fianza (E 89, 214). Desde otra perspectiva, también incide la eficacia frente a terceros de los Derechos fundamentales en las estructuras del Derecho privado [BVerfGE 7, 198 (208 y s.); E 62, 230 (244 y s.); E 89, 1 y E 95, 28)].

Unas palabras en relación con el Derecho penal. La Constitución es especialmente directiva en esta materia, como consecuencia del principio de Estado de Derecho. El TCFA ha realizado muchas aportaciones, por ejemplo en relación con el concepto de culpa[83] [BVerfGE 20, 323; 91, 1 (31 y s.); 95, 96 (140)] y de «proceso justo» [BVerfGE 46, 202; 52, 131; 89, 120 (129)]. Allí donde el texto de la Ley Fundamental no contiene una previsión explícita, acaso a favor de la presunción de inocencia, puede recurrirse al CEDH [BVerfGE 74, 358 (370); 82, 106 (114)] o al principio de Estado de Derecho (BVerfGE, ibídem p. 114 y s.). Por lo demás, el Derecho penal debe ser aplicado a través de la jurisdicción penal, aunque pueden mencionarse también ámbitos específicos de sentencias importantes del TCF relacionadas con el Derecho penal (así, sobre la justicia penal como bien jurídico digno de protección: E 33, 367; 51, 324).

Perspectivas y conclusión.

Desde la perspectiva alemana, España puede sentirse orgullosa de sus treinta años de historia afortunada como Estado constitucional[84], así como de la incruenta fase de transición a la democracia. Todos los agentes políticos y sociales se implicaron en el proceso constituyente de 1978 como factores realmente conformadores de la Constitución y pueden considerarse como «sociedad abierta de los constituyentes». Desde 1978 se convirtieron en sociedad abierta de intérpretes constitucionales, aunque también participaron en momentos constituyentes pues la Constitución de 1978 no sólo se ha interpretado sino que se ha desarrollado de manera creativa a través de un derecho constitucional autonómico o territorial[85], en la productiva dialéctica entre el conjunto de España y las 17 Comunidades Autónomas, así como en el despliegue de la fuerza normativa de los derechos fundamentales y en su aportación al proceso de integración europea.

España ha retornado verdaderamente a Europa. De un lado, incorporando –por lo que al Derecho constitucional se refiere- textos, teorías y jurisprudencia de los estados constitucionales europeos más antiguos o debatiendo sobre la contribución de autores clásicos como R. Smend o H. Heller. Pero también realizando aportaciones al desarrollo del Derecho constitucional europeo. Así, el Tribunal Constitucional está acreditado desde hace tiempo como un tribunal constitucional «europeo», por ejemplo, en el respeto y la vitalización del CEDH. La doctrina constitucional española es, en estos procesos de producción y recepción, una parte de la ciencia jurídica europea y realiza también una importante función de puente hacia latinoamérica.

Resumen: El autor analiza en este artículo las cuestiones más relevantes de la interpretación constitucional, partiendo de sus teorías previas relativas al Derecho comparado como “quinto método de interpretación jurídica”, a la importancia que debe darse al contexto cultural en el ámbito de la interpretación constitucional y a la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales, entre otras. Destaca la inexistencia de una ordenación jerárquica entre los distintos métodos de interpretación y la necesidad de su utilización combinada. También la inconveniencia de limitarse a un solo método, teniendo en cuenta la perspectiva metodológica de la Constitución del pluralismo. La interpretación constitucional se entiende como proceso público y pluralista. Respecto de la teoría constitucional resalta la especial idoneidad de la teoría constitucional para recurrir a la ciencia cultural, al orientarse a la totalidad del orden jurídico. Analiza igualmente la relación entre la interpretación constitucional y otras disciplinas jurídicas. Por último, aborda la cuestión de los principios de la interpretación constitucional y de sus límites. Concluye haciendo unas reflexiones específicas sobre el Derecho constitucional en España

Palabras clave: Derecho constitucional, interpretación constitucional, Derecho comparado, cultura, pluralismo, metodología, democracia, Derecho constitucional europeo.

Abstract: The author analyzes in this Paper the most important questions about constitutional interpretation, on the basis of his previous theories on comparative Law as “the fifth method of juridical interpretation”, the importance of the cultural context for constitutional interpretation and the open society of constitutional interpreters, among others. He highlights the nonexistence of a hierarchical ordination between the different interpretation methods and the necessity of their combined use. He also defends the unsuitability of being limited to a single method, keeping in mind the methodological perspective of the Constitution of the pluralism. Constitutional interpretation is understood as a process public and pluralistic. Regarding the constitutional theory he stands out the special suitability of the constitutional theory to apply the cultural science, because of its interest in the entirety of the juridical order. The author analyzes the relationship between constitutional interpretation and other juridical disciplines. Lastly, he poses the question of the principles of constitutional interpretation and their limits. He concludes with some remarks about constitutional Law in Spain.

Keywords: Constitutional Law, Constitutional Interpretation, Comparative Law, Culture, Pluralism, Methodology, Democracy, European Constitutional Law.

[*] El texto que ahora publicamos en castellano fue expuesto como conferencia en la Universidad de Granada en 1999. Sería publicado posteriormente en la Revue europeenne de droit public, Vol. 12, Nº 3, 2000. La versión traducida se corresponde sustancialmente con la conferencia impartida por el Profesor Häberle en la Universidad de Salamanca con motivo del XXX aniversario de la Constitución Española. El Profesor Häberle quiere expresar su agradecimiento al Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, Prof. Dr. D. Rafael de Agapito Serrano, por la invitación para impartir esa conferencia en fecha tan señalada.

[1] Por ejemplo, .Ch. Starck, «Verfassungsauslegung», en: HdBStR, Bd. VII, 1992, § 164, pp. 189 y ss.

[2]Ya clásico, K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., 1995 (Neudruck 1999), pp. 20 y ss. (n.m. 49 y ss..); cfr. también P. Badura, Staatsrecht, 2. Aufl. 1996, n.m. 14‑15, pp. 15 y ss.; E. Stein, Staatsrecht, 16. Aufl. 1998, pp. 35 y ss.

 

[3] Por ejemplo, O. Depenheuer, Der Wortlaut als Grenze. Thesen zu einem Topos der Verfassungsinterpretation, 1988; E. Forsthoff, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, 1961; B.‑O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982; G. Schuppert, Funktionell‑rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, 1980; W. Brugger, Rundfunkfreiheit und Verfassungsinterpretation, 1991.

 

[4] P. Schneider y H. Ehmke, «Prinzipien der Verfassungsinterpretation», VVDStRL 20 (1963), pp. 1 y ss. y 53 y ss respectivamente.

 

[5] Por ejemplo, E.‑W. Böckenförde, «Die Methoden der Verfassungsinterpretation», NJW 1976, pp. 2089 y ss..; U. Häfelin, «Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen», en: FS H. Huber, 1981, pp. 241 y ss..; H.‑J. Koch, «Die Begründung von Grundrechtsinterpretationen», EuGRZ 1986, pp. 345 y ss..; W. Brugger, «Konkretisierung des Rechts und Auslegung der Gesetze», AöR 119 (1994), pp. 1 y ss.

 

[6] Cfr. P. Häberle, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979; H. Schulze‑Fielitz, «Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeistes», AöR 122 (1997), pp. 1 y ss.; H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz‑Kommentar, Bd. 1 (1996), Bd. 2 (1998).

 

[7] J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, 1972; cfr, también del mismo autor, Grundsatz und Norm, 1956.

 

[8] R. Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, 3. Aufl. 1994, pp. 187 y ss., 195.

 

[9] C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, pp. 105 y s., 177 y s.

 

[10] Cfr. P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 1. Aufl. 1962, 3. Aufl. 1983.

 

[11] De la doctrina crítica, cfr.: W. v. Simson, «Carl Schmitt und der Staat unserer Tage», AöR 114 (1989), pp. 185 y ss. y H. Hofmann, Legitimität gegen Legalität, 1964 (2. Aufl. 1994).

 

[12] En la doctrina, cfr.: M. Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, 1997, pp. 370 y ss.

 

[13] H. Heller, Staatslehre, 6. Auflage, 1983, p. 258.

 

[14] Staatslehre, 1934, pp. 32 y ss.

 

[15] H. Kelsen, «Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit», VVDStRL 5 (1929), pp. 30 y ss.. Doctrina clásica adicional se puede encontrar en: P. Häberle (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976.

 

[16] H. Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, 1953, pp. 103 y ss

 

[17] Cfr. P. Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozeß, 1978, 3. Aufl. 1998, en particular, pp. 121 y ss., 265 y ss.

 

[18] Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 1982, p. 19, 2. Aufl. 1998, pp. 28 y ss., 405, 591 y passim.

 

[19] La doctrina sobre la teoría del método es inabarcable: cfr. H.‑M. Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl. 1999; E. Kramer, Juristische Methodenlehre, 1998; K. Larenz/C.‑W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995; F. Müller, Juristische Methodik, 7. Aufl. 1997; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991.

 

[20] Ya Savigny (System des heutigen römischen Rechts, 1840, Band I, p. 212) concebía su método en contraposición a Thibaut (Theorie der logischen Auslegung des Römischen Rechts, 2. Aufl. 1806) no con una ordenación jerárquica estable. Sobre las implicaciones constitucionales de la disputa acerca de la jerarquía, cfr. G. Hassold, «Strukturen der Gesetzesauslegung», en: FS Larenz II, 1983, pp. 211 (217, 238); A. Gern, «Die Rangfolge der Auslegungsmethoden von Rechtsnormen», Verwaltungs‑Archiv 80 (1989), pp. 415 (431); desde una perspectiva comparada: F.‑R. Graben, Über die Normen der Gesetzes‑ und Vertragsinterpretation, 1993, pp. 162 y ss.; más reciente: C.‑W. Canaris, «Das Rangverhältnis der “klassischen” Auslegungskriterien, demonstriert an Standardproblemen aus dem Zivilrecht», en: FS D. Medicus, 1999, pp. 25 y ss.

 

[21] W. Brugger, «Konkretisierung des Rechts und Auslegung der Gesetze», AöR 119 (1994), pp. 1 (31).

 

[22] L. Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme ‑ Methodenrechtliche Analyse und Fortentwicklung der Theorie der “beweglichen Systeme” (Wilburg), 1997, pp. 205‑209. Con indicaciones adicionales concordantes: C.‑W. Canaris, «Das Rangverhältnis der “klassischen” Auslegungskriterien», en: FS Medicus, 1999, pp. 25 (59).

 

[23] Ejemplos de estructuras de reglas y principios en: C.‑W. Canaris, ob. cit. pp. 25 y ss.

 

[24] Con otro criterio, K. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995 (Neudruck 1999), n.m. 77‑78, pp. 29 y ss.

 

[25] P. Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl. 1998, pp. 164 y ss., 463 y s., passim.

 

[26] Sobre la comparación en materia de Derechos fundamentales como comparación cultural, cfr.: P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art.19 Abs. 2 GG, 3. Aufl. 1983, pp. 407 y ss.

 

[27] Sobre esta variación específicamente cultural, cfr. mis comentarios en C. Link (Hrsg.), Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat, 1982, pp. 83 y ss., 104 y s.

 

[28] Fundamental, a este respecto, A. Gehlen, Urmensch und Spätkultur, 1956, p. 96.

 

[29] Por ejemplo, en la sentencia sobre la cogestión del TCF (E 50, 290 y ss.) ¿no es la relación cooperativa entre trabajadores (comités de empresa y/o sindicatos) y empresarios una condición fundamental que expresa una tradición y cultura política específica de Alemania?

 

[30] El Derecho comparado presta atención desde hace mucho tiempo a la ciencia cultural como trasfondo del Derecho sin que, sin embargo, ésta lo haya iluminado y estructurado con la suficiente profundidad. Una cita ya casi clásica es la de J. Kohler de que el Derecho es una manifestación cultural. Cfr. por ejemplo, Ernst Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1924), ahora en la obra del mismo autor, Gesammelte Aufsätze, Bd. III (1967), p. 4: sobre el Derecho como un todo; como manifestación cultural: H. Coing, «Aufgaben der Rechtsvergleichung in unserer Zeit», JuS 1981, pp. 601 (603). También el estilo conceptual del Derecho comparado (por ejemplo, M. Rheinstein, Gesammelte Schriften, Bd. 1 (1979), p. 74; K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Bd. I (1971), p. 73 (3. Aufl. 1996, pp. 62 y ss.), indica un pensamiento científico-cultural. Cfr. B. Grossfeld, Kernfragen der Rechtsvergleichung, 1996, pp. 10 y s.: “cultura y orden.

 

[31] La ciencia del Derecho penal pone énfasis desde hace tiempo en la inserción de su objeto en la cultura. Desde comienzos del siglo XX (Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemein gültiges Merkmal im Tatbestand strafbarer Handlungen, 1905) la doctrina de la antijuricidad material, en oposición a la perspectiva formal positivista, se refiere a la “conexión cultural” del Derecho, a la “relación con la cultura, en la que el Derecho se origina y a la que se remite normativamente”, como “fundamento” de las leyes (E. Mezger, Strafrecht, 3. unveränd. Aufl. 1949, p. 203 y s.). Entre otras, supuso un impulso la obra de M.E. Mayer Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903. La atención a las correspondientes singularidades culturales sería igualmente promovida por la comparación jurídica penal y criminológica: E. Mezger/A. Schönke/H.‑H. Jescheck, Das ausländische Strafrecht der Gegenwart, 1955, p. 7; G. Kaiser, en: GKaiser/T. Vogler, Strafrecht, Strafrechtsvergleich, 1975, pp. 79 y ss., 87 y ss., 88: “comparación intercultural“; del mismo autor, en: H.‑H. Jescheck, Deutsche strafrechtliche Landesreferate zum X. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung, 1978, pp. 129 y ss., 135 y s.: “normas jurídicas en un contexto cultural dado”, “particularidades (,,,) y afinidades culturales”; la cuestión de es la “protección de intereses culturales comunes en el Derecho penal” (H.‑H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1988, p. 152; ahora también H.‑H. Jescheck/Th. Weigend, 5. Aufl. 1996, p. 170).

 

[32] El autor propuso, por primera vez en 1989, incorporar al Derecho comparado como „quinto“ método de interpretación jurídica junto a los clásicos cuatro de F. C. von Savigny (1840) («Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat», JZ 1989, pp. 913 y ss..); cfr. también H.‑M. Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl. 1999, p. 122.

 

[33] Cfr. M. Morlok, «Rechtsvergleichung auf dem Gebiet der politischen Parteien», en: D.Th. Tsatsos (Hrsg.), Parteienrecht im europäischen Vergleich, 1990, pp. 695 (707 y ss). Cfr. también, H. Roggemann, «Von der innerdeutschen Rechtsvergleichung zur innerdeutschen Rechtsangleichung», JZ 1990, pp. 363 y ss., que, entre otras, recoge mi idea del Derecho comparado como „quinto método de interpretación“.

 

[34] Einführung in die Rechtswissenschaft, 13. Aufl. 1980, p. 284.

 

[35] «Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode», RabelsZ 15 (1949/50), pp. 5 y ss.. Modélicos trabajos de la comparación constitucional europea se pueden encontrar en Italia: G. de Vergottini, Diritto Costituzionale Comparato, 5. Aufl. 1999, Francia: C. Grewe/H. Ruiz Fabri, Droits constitutionnels européens, 1995, así como en España: M. Garcia‑Pelayo, Derecho constitucional comparado, 7. Aufl. 1961 (1984).

 

[36] A. Meier‑Hayoz, en: Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Art. 1 n.m. 368 y s., también B. Grossfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984, p. 34.

 

[37] E.A. Kramer, «Topik und Rechtsvergleichung», RabelsZ 33 (1969), pp. 1 (7).

 

[38] Cfr. B. Grossfeld, ob. cit., p. 35 y s.

 

[39] P. Häberle, «Neuere Verfassungen und Verfassungsvorhaben in der Schweiz», JöR 34 (1985), pp. 303 (350 y s.).

 

[40] En relación con la frase de Kramer, ob. cit., p. 7: „Catálogo de topoi procedentes de conceptos jurídicos foráneos, conseguido a través de la comparación jurídica”.

 

[41] Cfr. P. Häberle, «Rechtsquellenprobleme im Spiegel neuerer Verfassungen ‑ ein Textstufenvergleich», ARSP‑Beiheft 62 (1995), pp. 127 (132 y s.).

 

[42] Los riesgos y las dificultades de la “canonización” del Derecho comparado como “quinto” método de interpretación no me son desconocidas: La comparación no puede hacerse de manera arbitraria por el intérprete, que tiene que atender a los contornos culturales así como a las conexiones sistemáticas del texto. De ese modo debería abrirse la puerta del mundo de la comparación jurídica.

 

[43] Cfr. P. Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl. 1998, pp. 1044 y ss.

 

[44] Cfr. P. Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970.

 

[45] Cfr. U. Scheuner, «Staatszielbestimmungen», en, la obra del mismo autor: Staatstheorie und Staatsrecht, 1978, pp. 223 y ss..; W. Hebeisen, Staatszwecke, Staatsziele, Staatsaufgaben, 1996; K.‑P. Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997; P. Häberle, «Verfassungsstaatliche Staatsaufgabenlehre», AöR 111 (1986), pp. 595 y ss.; J. Isensee, «Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat», en: HdBStR, Bd. III, 1988, § 57, pp. 3 y ss.

 

[46] La bibliografía es inabarcable, sigue siendo fundamental, K. Hesse, Grundzüge, 1. Aufl. 1966, 20. Aufl. 1995 (Neudruck 1999). Cfr. también K. Stern, Staatsrecht; Band III/2, 1994; P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 1. Aufl. 1962, 3. Aufl.1983; como ”clasificación” eficaz, en el sentido del “pensamiento encasillado”: E.‑W. Böckenförde, «Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation», NJW 1974, pp. 1529 y ss.; como material docente, aunque de buen nivel: B. Pieroth/B. Schlink, Grundrechte, 15. Auf. 1999; Handbuch‑Literatur: P. Lerche, «Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprägung und Grundrechtseingriff», en HdBStR, Bd. V, 1992; § 121, pp. 739 y ss.; J. Isensee, «Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht», ibídem § 111, pp. 143 y ss.

 

[47] P. Häberle, «Grundrechte im Leistungsstaat», VVDStRL 30 (1972), pp. 43 (86 y ss.).

 

[48] De la doctrina, cfr. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 (Neudruck 1999), pp. 96 y ss.; J. Isensee, «Der Föderalismus und der Verfassungsstaat der Gegenwart», AöR 115 (1990), pp. 248 y ss.; P. Häberle, «Aktuelle Probleme des deutschen Föderalismus», Die Verwaltung 24 (1991), pp. 169 y ss.; S. Korioth, Der Finanzausgleich zwischen Bund und Ländern, 1997; H.P. Bull, «Finanzausgleich im “Wettbewerbsstaat”», DÖV 1999, pp. 269 y ss.

 

[49] Cfr. mi trabajo: «Öffentlichkeit und Verfassung», ZfP 16 (1969), pp. 273 y ss. (“Verfassung als öffentlicher Prozeß”).

 

[50] Cfr. P. Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, passim, en particular, pp. 274 y ss., 349 y ss., 708 y ss.

 

[51] También precisamente en relación con la Constitución (BVerfGE 44, 125 [147]). En la doctrina, cfr.: F. Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, 1992.

 

[52] P. Häberle, «Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten», JZ 1975, pp. 297 y ss.; del mismo autor, «Formen und Grenzen normierender Kraft der Öffentlichkeit in gemeinwohlhaltigen Fragen der Praxis», en: T. Würtenberger (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtspraxis, 1971, pp. 36 y ss. Este planteamiento del autor ha sido debatido, por ejemplo en Italia por L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, 1996, p. 124.

 

[53] R. Smend, «Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit», en Gedächtnisschrift für W. Jellinek, 1955, pp. 11 y ss.; K. Hesse, «Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien im modernen Staat», VVDStRL 17 (1959), pp. 11 (39 y ss.). Cfr. también mi trabajo: «Struktur und Funktion der Öffentlichkeit im demokratischen Staat», en: Politische Bildung, 1970, H. 3, pp. 3 y ss. (reimpreso en: Die Verfassung des Pluralismus, 1980, pp. 126 y ss.). El TCF refiere el estatuto público de los Diputados también, con razón, al art. 42. 1 GG: E 70, 324 (355).

 

[54] Cfr. D. Czajka, Pressefreiheit und “öffentliche” Aufgabe der Presse, 1968.

 

[55] Cfr. en lo que sigue, P. Häberle, «Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten», JZ 1975, pp. 297 y ss.

 

[56] Cfr. mi trabajo: «Öffentlichkeitsarbeit der Regierung zwischen Parteien‑ und Bürgerdemokratie», JZ 1977, pp. 361 y ss. Sobre la importancia de la democracia ciudadana para una Europa unida cfr. el Informe Tindemans de 29 de diciembre de 1975, pp. 29 y ss.: La Europa de los ciudadanos”; posteriormente el Tratado de Maastricht recoge la idea de “proximidad a la ciudadanía. La Staatsrechtslehrertagung se ocupó de esta temática en Viena en 1995: “Responsabilidad ciudadana en el Estado democrático”, VVDStRL 55 (1996), cfr. particularmente, W. Berka, ibídem. pp. 48 y ss.

 

[57] Cfr. mi trabajo en JZ 1976, pp. 377 (382 y s.); como ejemplos, se pueden mencionar: BVerfGE 40, 296 (299 y ss.); 42, 133 (136 y s.); 43, 34 (40 y s.), 79 (85 y ss.), 213 (220 y ss.). Zuletzt E 83, 238 (285 y ss.); 92, 365 (389 y ss.). Cfr. también E 91, 1 (22 y ss.).

 

[58] Cfr. mis trabajos: “Gemeinwohljudikatur” und Bundesverfassungsgericht, AöR 95 (1970), pp. 86 (96 y ss., 112 y ss.); Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, pp. 351 y ss., actualizado en Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, pp. 308 y ss.. Cfr. también BVerfGE 88, 103 (114 y s.); 89, 48 (66), 69 (84); 90, 263 (271); 91, 186 (207), 294 (308), 335 (340).

 

[59] Cfr. mi trabajo: «Gemeinwohljudikatur” und Bundesverfassungsgericht», en: AöR 95 (1970), pp. 260 (287 y ss.).

 

[60] Al respecto se trata de interpretación orientada a las consecuencias, pero también en cuestiones complejas -particularmente en las relativas a prestaciones estatales- de limitaciones dogmáticamente formuladas sobre las competencias y funciones legítimas en relación con la consideración de las consecuencias. Cfr. mi trabajo: Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, por ejemplo, p. 711.

 

[61] W. Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, 1945; cfr. también F. Renner, Der Verfassungsbegriff im staatsrechtlichen Denken der Schweiz im 19. und 20. Jahrhundert, 1968, pp. 488 y ss.

 

[62] Sobre este concepto, cfr.: P. Häberle, «Öffentlichkeitsarbeit der Regierung zwischen Parteien‑ und Bürgerdemokratie», JZ 1977, pp. 361 y ss.

 

[63] Cfr. mi trabajo en: R. Dreier/ F. Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976, pp. 293 (305 y ss.). Sobre los cuatro métodos de interpretación, cfr.: N. Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 1996, pp. 104 y ss.

 

[64] Este concepto estricto de interpretación se basa en K. Hesse, Grundzüge, cit., pp. 20 y ss. Define lo que aquí entendemos por interpretación en sentido amplio, como „realización“ (actualización) de la Constitución; del mismo modo, H. Huber, habla de “concretización en lugar de interpretación”, GS für Imboden, 1972, pp. 191 (195). Conceptos adicionales de interpretación en H. Ehmke, ob. cit., VVDStRL 20 (1963), pp. 53 (68 y s.); U. Scheuner, ibídem, p. 125.

 

[65] G. Winter y K.F. Schumann, «Sozialisation und Legitimierung des Rechts im Strafverfahren», en: «Zur Effektivität des Rechts», Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band 3, 1972, p. 529, reclaman, en el ámbito del Derecho penal, la participación intensiva de los acusados, para la revisión crítica y el progreso del Derecho a través de la Justicia.

 

[66] Sobre la teoría de K.R. Popper como „filosofía de la democracia“, cfr. las referencias a la democracia en: Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. I (1957) en especial, pp. 25, 156 y ss., 170 y ss.; Bd. II (1958), pp. 157, 159 y ss., 186 y s., 197 y ss., 293 y s.

 

[67] Cfr., en relación con la jurisprudencia de los tribunales administrativos, mi trabajo: Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, pp. 475 y ss., 678 y ss.

 

[68] En la práctica del TCF: E 36, 342 (353 y s., 354 y s.), E 93, 121 (150 y s.).

 

[69] Resulta instructiva la idea de “reserva de especialización” que incorpora el TCF en E 35, 202 (219).

 

[70] De manera consecuente, cfr. mis comentarios en JZ 1973, 451 (453).‑ en el sentido de una conexión con los partidos políticos, ya M. Drath, «Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit», VVDStRL 9 (1952), pp. 17 (102, 106 n. 25).

 

[71] Cfr. W. Schmitt Glaeser, «Partizipation an Verwaltungsentscheidungen», VVDStRL 31 (1973), pp. 179 y ss.; Cfr. también mi trabajo Öffentlichen Interesse, cit., pp. 88 y ss.

 

[72] Cfr. las ponencias de P. Schneider y H. Ehmke, VVDStRL 20 (1963), pp. 1 y ss. y 53 y ss. respectivamente.

 

[73] Cfr. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995 (Neudruck 1999), pp. 19 y ss.; R. Dreier/F. Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976.

 

[74] Sobre las diferentes interpretaciones constitucionalmente orientadas, cfr. H. Dreier, en la obra del mismo autor: GG‑Kommentar, Band I, 1996, comentario al Art. 1 III Rz. 61.

 

[75] Cfr. mi trabajo: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Auflage, 1998, pp. 1052 y s.

 

[76] Cfr. en la doctrina: K.‑P. Sommermann, «Völkerrechtlich garantierte Menschenrechte als Maßstab der Verfassungskonkretisierung», AöR 114 (1989), pp. 391 y ss.

 

[77] Cfr. K. Hesse, ob. cit., p. 28.

 

[78] Cfr. K. Hesse, ob. cit., pp. 30 y ss.

 

[79] Cfr. B.‑O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982.

 

[80] Cfr. en la doctrina: R. Wahl, « Der Vorrang der Verfassung», Der Staat 20 (1981), pp. 485 y ss.

 

[81] Cfr. en la doctrina.: K. Hesse, ob. cit., pp. 28, 31, 242; F. Schuppert, Funktionell‑rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, 1980.

 

[82] Cfr. K. Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, 1988; P. Lerche, «Grundrechtseinwirkungen im Privatrecht, Einheit der Rechtsordnung und materielle Verfassung», FS Odersky, 1996, pp. 215 y ss.; cfr. igualmente: C.‑W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999.

 

[83] Cfr.: H.A. Wolff, «Der Grundsatz “nulla poena sine culpa” als Verfassungsrechtssatz», AöR 124 (1999), pp. 55 y ss.

 

[84] Cfr. en la doctrina, en relación con los primeros veinte años: P. Cruz Villalón, «Weitere zehn Jahre spanische Verfassung», JöR 48 (2000).

 

[85] Cfr. en la doctrina: F. Balaguer Callejón, «Die Autonome Gemeinschaft Andalusien im Bildungsprozeß des Autonomischen Spanischen Staates», JöR 47 (1999), pp. 109 y ss., por referencia a Andalucía.


Fuente: https://www.ugr.es/~redce/REDCE13/articulos/Haeberle.htm