Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto jurídicodel reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídicoVolumen II, Jurista editores, 2018, pp. 1063-1072.


Sumario: 1. Comparación de las acciones pauliana y subrogatoria, 1.1. Semejanzas entre la acción pauliana y la acción subrogatoria, 1.2. Diferencias entre la acción pauliana y la acción subrogatoria, 2. Comparación de las acciones pauliana y de simulación.


1. Comparación de las acciones pauliana y subrogatoria

El ordenamiento jurídico confiere al acreedor algunos remedios preventivos para la conservación del patrimonio del deudor, como son:

1. Pedir que se declare la ineficacia de los actos del deudor con los cuales renuncie a derecho o disminuye su patrimonio perjudicando a su acreedor (acción pauliana);

2. ejercer los derechos del deudor cuando este no los ejercer (acción su subrogatoria);

3. pedir la nulidad de los actos simulados realizados por el deudor.

Pero estos remedios son excepcionales porque sería intolerable permitirle a los acreedores inmiscuirse en la gestión del patrimonio de sus deudores, cuando estos son personas solvente. Aquí tratamos de la acción subrogatoria diferenciándola de la acción pauliana.

La acción subrogatoria (llamada también oblicua o indirecta) es un medio legal de conservación de la garantía patrimonial[1]. Consiste en el poder que tiene el acreedor de «ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley» (art. 1219.4 [2]. De la letra de la norma se evidencia que no se trata de una acción típica con objeto determinado, por cuanto su contenido es individualizado cada vez que la singular acción judicial es emprendida por el acreedor para hacer valer el derecho del deudor.

Es de naturaleza conservativa del patrimonio del deudor, el cual, salvo los bienes inembargables o los inherentes a la persona, constituye garantia general de todos los acreedores. Es decir, esta institución persigue una finalidad práctica consistente en hacer entrar al patrimonio del deudor un bien que este podría obtener ejercitando personalmente el derecho que tiene frente a un tercero, o en el conservar un bien que podría salir del patrimonio del deudor si este omite ejercitar el derecho que le corresponde o si no se defiende frente a una preten sión ajena ilegítima: en el primer caso se trata de incrementar el patrimonio del deudor; y en el segundo se trata de mantener la estabilidad patrimonial actual.

La acción subrogatoria, en cuanto constituye una interferencia excepcio nal en la esfera juridica del deudor, es permitida solamente si concurren determinados presupuestos:

a) la inercia del deudor, que no ejerce su derecho o que no se defiende;

b) la existencia de un peligro de daño, como consecuencia de la omisión del deudor;

c) la calidad de acreedor del sujeto accionante.

Las acciones que el acreedor puede ejercer son las patrimoniales, quedando excluidas las que sean inherentes a la persona del deudor, que nada tienen que ver con el patrimonio, como son las referidas al estado civil. Como también quedan excluidas las que tocan con los bienes inembargables, dado que la finalidad del acreedor al ejercer la acción subrogatoria es la de conservar el patrimonio embargable del deudor. Igualmente están descartadas las acciones que si bien tienen un contenido económico, el interés del deudor es meramente moral, como la revocación de una donación por ingratitud[3]. El acreedor, ni aun bajo la égida de la acción oblicua, puede inmiscuirse en la administración del patrimonio del deudor ejerciendo facultades que solo a él le competen (arrendar, etc.) ni realizar, en nombre de su deudor, actos de disposición o gravamen: vender, comprar, permutar, publicar una obra literaria, hipotecar, etc.[4]. La norma del art. 1219.4 no concede al acreedor sino la posibilidad de ejercer los derechos de su deudor en vía de acción judicial o para asumir su defensa, con el fin de conservar bienes embargables en el patrimonio del deudor, que garanticen el recupero de su crédito.

Cuando el deudor descuide ejercitar una acción que le pertenezca, por ej., una acción reivindicatoria, resolutoria, rescisoria, el pago de un crédito, el resarcimiento de daños, etc., el acreedor puede demandar en su lugar. O cuando se ha iniciado al deudor una acción con la cual podría disminuir o perder su patrimonio perjudicando a su acreedor, y no se defiende, el acreedor puede asumir su defensa. El acreedor no procede en nombre propio, como si fuera titular del derecho que hace que se reconozca judicial-mente; sino de modo indirecto, oblicuamente, en nombre de su deudor; «la acción que intenta contra el deudor de su deudor es la del deudor suyo»[5].

La subrogación es el reemplazo de una persona o bien por otro. Subrogarse, por tanto, en los derechos del deudor, indica que el acreedor reemplaza al deudor en el ejercicio de ellos, con el fin de satisfacer su crédito mediante la ejecución. La acción oblicua es el ejercicio por parte de los acreedores de las acciones del deudor frente a terceros. Si el deudor no hace valer su derecho o no lo defiende frente a la acción de terceros, el acreedor lo reemplaza. Por ej., el deudor es acreedor de alguien o tiene cualquier derecho que puede ser ejercido, y su acreedor, en lugar del deudor ejerce los derechos de este a su nombre, sin necesidad de recabar previamente autorización judicial. No implica el ejercicio de los derechos de los deudores por los acreedores que estos se conviertan de manera directa en propietarios, sino que solo con el producto del remate de tales derechos, y tal es su finalidad, podrán los acreedores satisfacer sus créditos.

El acreedor se sustituye al deudor y ejercita sus derechos, o sea se requiere que el que ejerce la acción subrogatoria sea acreedor del deudor. El comporta miento del deudor debe ser valorado en términos objetivos, esto significa que no tiene importancia alguna el estado subjetivo del deudor que no ejerce sus dere chos o no se defiende, por tanto, se excluye toda voluntariedad o culpabilidad de la inercia del deudor. El peligro de insolvencia del deudor es analizado discrecio nalmente por el juez, de acuerdo al principio de proporción, considerando que el acreedor solamente está autorizado a subrogarse en la persona de su deudor en la medida necesaria para garantizar el recupero de su crédito, a cuyo efecto se analizarán todas las circunstancias del caso concreto. En tal sentido, hay que admitir que entre el eventus damni y la inercia del deudor existe un específico nexo de causalidad, por cuanto el primero debe constituir una consecuencia in mediata de la segunda.

La razón de ser de la acción subrogatoria es proteger al acreedor ante la insolvencia del deudor o su inminencia. Sin interés del acreedor en recuperar su crédito no hay acción oblicua. La solvencia del deudor prohíbe al acreedor valerse de la acción subrogatorio, por falta de interés.

El acreedor no puede valerse de la acción subrogatoria, sino solamente cuando el deudor se niega a ejercer sus derechos o no asume su defensa, perjudicando con ello a su acreedor.

La insolvencia o inminencia de insolvencia del deudor es imprescindible; caso contrario, el acreedor carecería de legitimidad para obrar o para asumir la defensa de su deudor. Si el crédito está debidamente respaldado por un patrimonio suficiente del deudor, no procede la acción subrogatoria. La insolvencia del deudor puede deberse a que no acciona exigiendo la restitución de su derecho o a que no se defiende de las acciones promovidas por terceros contra él.

La insolvencia o inminencia de insolvencia del deudor es imprescindible; caso contrario, el acreedor carecería de legitimidad para obrar o para asumir la defensa de su deudor. Si el crédito está debidamente respaldado por un patrimo nio suficiente del deudor, no procede la acción subrogatoria. La insolvencia del deudor puede deberse a que no acciona exigiendo la restitución de su derecho o a que no se defiende de las acciones promovidas por terceros contra él.

Siendo la acción subrogatoria una medida de conservación del patrimonio del deudor, no es requisito para su ejercicio que el crédito sea cierto, líquido y exigible; por tanto, el acreedor está facultado para valerse de la acción oblicua aunque su crédito esté sujeto a condición o a plazo. Ponderando el interés del acreedor en proteger su crédito con el del deudor en su autonomía para determinar si ejerce o no sus derechos patrimoniales, la balanza se inclina a favor del acreedor. Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que es requisito de la oblicua que el crédito sea cierto, líquido y exigible, o sea que no procede cuando el crédito está sujeto a condición o a plazo[6].

El fundamento de la acción subrogatoria es la conservación de la garantía patrimonial del deudor.

Es objeto de la subrogatoria los derechos patrimoniales del deudor, salvo los que sean inherentes a la persona o cuando los prohíba la ley. Es decir, no todos los derechos que el deudor tiene frente a terceros son susceptibles de ser ejercitados vía acción subrogatoria; están excluidos de ella los derechos que no tienen carácter patrimonial y los que por su naturaleza o por ley pueden ser ejercitados solamente por su titular, como los derechos de la personalidad, los familiares, morales y los derechos de crédito estrictamente personales, como el de alimentos.

El acreedor que utiliza la acción subrogatoria ejerce los derechos de su deudor que no se encuentra en capacidad de satisfacer las obligaciones que le tiene, por lo que la acción subrogatoria no constituye simplemente un poder de ingerencia en la esfera jurídica ajena, sino un poder de ejercer los derechos ajenos, por lo que se trata de un poder de sustitución legal en interés propio;

cual sustituto legal in rem propriam el subrogante no hace valer frente a los terceros derechos diversos o más amplios que aquellos que corresponden al deudor subrogado[7].

Por ej., el acreedor, cuando su deudor no cobra lo que le deben, puede accionar para que esas deudas sean pagadas y de ese modo incrementar el patrimonio de su deudor, lo que a su vez le permitirá a él cobrar su acreencia; puede plantear acciones reivindicatorias, de resolución, rescisión, nulidad que su deudor no ejercita. Puede defender a su deudor en acciones de reivindicación, resolución, rescisión, de cobro de supuestas deudas, etc., promovidas contra su deudor, en caso de que este no se defienda.

1.1. Semejanzas entre la acción pauliana y la acción subrogatoria

La acción subrogatoria y la pauliana presentan las semejanzas siguientes:

a) se fundan en el principio según el cual el patrimonio del deudor cons tituye la garantia general (o común) de los acreedores. Son medios de conservación de la garantia patrimonial. Este patrimonio puede desaparecer o disminuir por actos del deudor con los cuales renuncia, dispone o grava sus bienes o por una abstención u omisión del deudor que no hace lo que debe hacer en su beneficio.

b) tienen carácter patrimonial: la acción subrogatoria trata de crear o in crementar el patrimonio del deudor, que por desidia de este podría perder, y la acción pauliana restituye la garantía general exclusiva mente en relación al acreedor accionante.

c) constituyen recursos judiciales subsidiarios cuyo fin es conseguir el pago actual o futuro de las deudas. Proceden en virtud de la conducta perjudicial-acciones u omisiones-adoptada por el deudor respecto de sus acreedores.

d) no proceden si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo el crédito, situación en la que el acreedor no tiene injerencia en el manejo de los asuntos del deudor.

e) la calidad de acreedor del sujeto accionante.

f) un perjuicio ocasionado por la acción u omisión del deudor a la ga rantía patrimonial del crédito.

1.2. Diferencias entre la acción pauliana y la acción subrogatoria

Salvo las semejanzas antes señaladas, la diferencia entre ambas acciones es completa:

a) la acción pauliana supone una acción y la subrogatoria una omisión de parte del deudor.

La acción pauliana procede contra los actos (acciones) del deudor con los cuales renuncia a derechos o realiza actos de disposición o gravamen de su patrimonio en perjuicio de su acreedor (el deudor dona, vende o grava sus bienes, renuncia a una herencia o legado, etc.).

La acción subrogatoria u oblicua cae dentro del campo de las omisiones del deudor en el reclamo o ejercicio de sus derechos (no reclama una herencia. no se defiende en un proceso judicial que puede originarle la pérdida de sus bienes, etc.). La acción pauliana ataca un acto realizado por el deudor y la acción subrogatoria supone la inactividad del deudor. El patrimonio del deudor constituye garantia general de sus acreedores.

b) el fin de la acción oblicua es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que resulten, por lo que la naturaleza de la acción subrogatoria u oblicua es de integración patrimonial, por tanto, beneficia a todos los acreedores del deudor.

La acción pauliana persigue que se declare ineficaz con relación al accionante el acto de renuncia a derechos, o de disposición o gravamen realiza dos por el deudor, restituyéndose, de este modo, la garantía patrimonial común, pero sin que los bienes retornen al patrimonio del deudor. Su na turaleza es de constitución de la garantia patrimonial común, pero sin restitución de los bienes a la esfera juridica del deudor. Consiguientemente, la acción pauliana beneficia exclusivamente al acreedor demandante que obtiene una sentencia favorable.

c) en la acción oblicua el acreedor demanda en nombre de su deudor, en la pauliana demanda en nombre propio.

En la acción oblicua el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se sustituye en la persona de este ejerciendo los derechos que omite hacer valer, derechos que de otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular, lo que no ocurre en la acción pauliana que corresponde a un derecho que los acreedores ejercen en nombre propio (actúa iure propio). Es decir, en la acción subrogatoria el acreedor ejercita un derecho ajeno: el de su deudor, y en la acción pauliana ejercita un derecho propio.

d) La acción subrogatoria presupone la existencia de derechos en el patrimonio del deudor; mientras que la pauliana presupone que el derecho ya ha salido del patrimonio del deudor por haberlo enajenado.

e) En la acción oblicua el acreedor ejecuta un bien de su deudor, en cambio, en la pauliana ejecuta un bien de un tercero, que los adquirió de su deudor.

La acción oblicua o subrogatoria es preparatoria de la posterior ejecución del bien o de los bienes del deudor. La pauliana, en cambio, es por sí misma ejecutiva, pues no produce el desplazamiento del bien o valor al patrimonio del deudor, sino que dicho bien o valor es directamente ejecutado en el patrimonio del tercero adquirente.

f) Los efectos de la acción oblicua benefician a todos los acreedores; en cambio, la acción pauliana favorece únicamente al acreedor accionante.

Dado a que el ejercicio de la acción subrogatoria conlleva que el tercero pueda proponerle al acreedor las excepciones que tiene contra el deudor; además, como el acreedor no demanda por sí, sino por su deudor, la acción del acreedor beneficia al patrimonio del deudor; por consiguiente, a todos los acreedores. Por esta razón, señalan los Mazeaud,

la acción oblicua no presenta, para el acreedor que la ejercita, sino interés escaso, salvo en materia divisoria (los acreedores se encuentran en la necesidad de intentar la acción divisoria que no ejercita su deudor, porque está prohibido el embargo de los bienes indivisos). El embargo del crédito ha reemplazado, en la práctica, a la acción oblicua en la esfera crediticia[8].

2. Comparación de las acciones pauliana y de simulación

La acción pauliana y la de simulación, conjuntamente con la subrogatoria, tienen carácter conservatorio, desde que están dirigidas a defender y conservar la garantia general que para los acreedores constituye el patrimonio del deudor. El fundamento de las tres radica en el principio de responsabilidad patrimonial, según el cual los bienes presentes y futuros del deudor están potencialmente a disposición de los acreedores y pueden ser objeto de acciones de ejecución.

En las tres acciones, se requiere la existencia del perjuicio que determina un interés legítimo de los acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy claras. Veamos cuáles son las diferencias entre la acción de simulación y la pauliana:

La acción pauliana supone la realización de actos reales, serios, no aparentes; las partes desean la realización del acto de disposición y la producción de sus efectos. La acción de simulación presupone un acto aparente que las partes no quieren que produzca efectos entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo cuando en realidad no quieren nada (simulación absoluta) o quieren algo diferente (simulación relativa). La acción pauliana se dirige contra un acto de disposición real del deudor; la de simulación se dirige contra un acto ficticio y tiende a comprobar que los bienes no han salido del poder del transferente. En resumen, en la acción pauliana el acto atacado existe realmente; mientras que en la acción de simulación, el acto atacado existe solo aparentemente.

La Corte Suprema ha resuelto:

Cas. N.° 5249-2006, El Santa (10.4.2007):

En la acción pauliana el acto de disposición patrimonial se presenta presumiblemente como válido, a diferencia del acto simulado que constituye un acto inválido o nulo; de tal forma que la acción paulina no tiene por objeto declarar la invalidez o nulidad del negocio, sino la declaración de ineficacia o inoponibilidad frente al acreedor de los actos de disminución patrimonial a fin de evitar la lesión de su derecho de crédito, para que dicho acreedor pueda embargarlos o afectarlos y hacerse un posterior cobro de su derecho de crédito.

Con la acción de simulación se busca que se verifique la inexistencia de un acto jurídico solo aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con la acción pauliana se persigue que el acto real de disposición sea declarado ineficaz con relación al acreedor demandante y solo hasta el límite en que concurre el interés de este. La primera es una acción declarativa de nulidad, la segunda es una acción de inoponibilidad. La acción pauliana tiene por fin reintegrar en la prenda general del acreedor vencedor en dicha acción lo que de ella había salido por efecto del acto de disposición del deudor; en tanto que la acción de simulación tiene por objeto demostrar que el bien que parece haber salido de la prenda general, no ha dejado de formar parte de ella.

Los Mazeaud[9] escriben:

No se exige ningún requisito particular para ejercitar la acción declarativa de simulación. Y es que, al ejercer esa acción, el acreedor no se inmiscuye en la gestión del patrimonio de su deudor; tan solo hace que aparezca la situación real; revela el acto verdadero, que ocultaba un acto aparente. Sucede de modo distinto cuando el acreedor intenta la acción oblicua o la acción pauliana. Por lo tanto, era preciso proteger al deudor contra esa ingerencia. De ahí los requisitos comunes a las dos acciones, sobre todo la insolvencia del deudor. Pero la acción pauliana expone, además, a un peligro a los terceros que hayan celebrado el acto impugnado. De ahí los requisitos tan estrictos y particulares de esta acción, especialmente la necesidad de un fraude cometido por el deudor y, casi siempre, por el tercero.

Como hemos señalado antes, para nuestro Derecho, para intentar la acción pauliana o la oblicua no es requisito que se declare la insolvencia del deudor; tampoco se exige que en todos los casos el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a su acreedor (art. 195).

Los titulares de la acción para solicitar la nulidad del acto simulado son cual-quiera de las partes simulantes y los terceros perjudicados (art. 193). En cambio, los titulares de la acción pauliana son solamente los acreedores perjudicados con el acto de disposición de su deudor.

El beneficio de la acción de simulación alcanza a todo interesado en la declaración de la nulidad del acto aparente. En cambio, la acción pauliana aprovecha solamente al acreedor demandante.

En la acción de ineficacia de los actos a título oneroso, los acreedores deben pro-bar que el tercero adquirente ha tenido conocimiento o ha estado en razonable situación de conocer el perjuicio al acreedor (art. 195); en la de simulación, no.

La acción pauliana prescribe a los dos años (art. 2001.4); la de simulación, a los diez años (art. 2001.1); y la acción de daños derivados para las partes simulantes de la violación del acto simulado prescribe a los siete años (art. 2001.2).


[1] [Continúa en el libro] (MAZEAUD, Henri; León MAZEAUD y Jean MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, Parte II, vol. III, Cumplimiento, extinción y transmisión de las obligaciones, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 240.)

[2] Código francés: Art. 1166. No obstante, los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones del deudor, con excepción de los que estén unidos exclusivamente a su persona. [Continúa en el libro]

[3] VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío, Estudio sobre obligaciones, Temis, Bogotá, 2010, p. 998.

[4] MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte II, vol. III, p. 242.

[5] MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte II, vol. III, p. 241.

[6] La opinión contraria es mayoritaria. Así, los Mazeaud escriben:

El crédito debe ser cierto, líquido, exigible. Se concibe que sea más exigible en cuanto a los caracteres que debe presentar el crédito cuando se está en presencia de una medida ejecutiva que lleva a la venta de los bienes del deudor, que si se trata de simples medidas conservatorias. [Continúa en el libro] (MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte II, vol. III, p. 247.

[7] La jurisprudencia italiana ha resuelto:

El acreedor que se vale de la acción subrogatoria asume las veces de sustituto procesal del deudor subrogado, con la consecuencia de estar sujeto a todas las excepciones, sustanciales y procesales, oponibles al deudor, además a las limitaciones del uso de los medios de prueba que tendría el titular del derecho (BLANCA, Diritto civile, cit., T. III, p. 422).

[8] MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte II, vol. III, p. 237.

[9] MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte II, vol. III, p. 276.