Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto Jurídicodel ilustre civilista peruano Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Cómo citar: Torres Vásquez, Anibal. Acto Jurídico. Volumen 1. Sexta edición, Lima: Jurista Editores, 1998, pp. 26-30.


1. Acto jurídico y negocio jurídico

La categoría del negocio jurídico fue construida por la pandectística ale­mana de la primera mitad del siglo XIX[1]. Fue elaborada dentro de una teoría —neral del hecho jurídico, como punto culminante de una secuencia: hecho ju­rídico (natural o humano), acto jurídico (hecho humano voluntario lícito o ilíci­to) y negocio jurídico (acto lícito).

La teoría del acto jurídico exalta la voluntad individual. La coordinación de intereses diversos y contrapuestos se realiza a través de una categoría jurídica unitaria: la voluntad, como la fuerza creadora necesaria y suficiente para pro­ducir actos jurídicos con el contenido que las partes, en un grado máximo de igualdad, lo determinen.

Para un sector de la doctrina, el hecho jurídico comprende todos los even­tos cuya producción tiene como consecuencia la modificación de una situación jurídica[2]. El acto jurídico es un hecho jurídico consistente en un comportamien­to humano voluntario; para que pueda configurarse el acto jurídico no es sufi­ciente constatar un comportamiento humano voluntario, sino que, para los fi­nes de producción de los efectos jurídicos, la voluntariedad del comportamiento debe ser importante para el ordenamiento jurídico. El negocio jurídico es un acto jurídico caracterizado por la circunstancia que para la producción de los efectos jurídicos el ordenamiento jurídico no toma en cuenta solamente la voluntarie­dad del comportamiento, sino también la finalidad que el sujeto persigue con el acto, o sea que la voluntad esté orientada a producir ciertos efectos[3].

Para el Derecho peruano, las expresiones acto jurídico y negocio jurídico[4] son sinónimas, en el sentido de que son la manifestación de voluntad destinada que tiene por fin inmediato la producción de efectos jurídicos consistentes en la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. La distinción entre ambas expresiones es solamente doctrinaria.

Los romanos conocieron instituciones jurídicas particulares, como el ma­trimonio, testamento, compraventa, sociedad, etc., pero no conocieron una teo­ría general del acto jurídico. La elaboración de una teoría general sobre el acto ju­rídico se inicia con los pandectistas alemanes en la primera mitad del siglo XIX[5]. Se denomina pandectistas a los estudiosos de las Pandectas o Digesto de Justinia- no. El Digesto contiene las opiniones de los más grandes juristas romanos como son Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo, Modestino, Marciano, Celso, Pomponio, Juliano, entre otros. Los pandectistas alemanes denominan acto jurídico a todo acto voluntario que produce efectos jurídicos, así, por ejemplo, un homicidio es un acto jurídico porque es un acto humano voluntario que tiene consecuencias jurídicas como la obligación del homicida de indemnizar los daños a los herede­ros de la víctima; una compraventa es un acto jurídico por ser un acto humano voluntario que tiene efectos jurídicos consistentes en que el vendedor debe entre­gar el bien en propiedad al comprador y este pagar el precio a aquel.

Friedrich Cari von Savigny[6] definió al acto jurídico como una manifesta­ción de voluntad que constituye, no solo un acto libre, sino un acto en el cual la voluntad del autor está encaminada, directamente, a la constitución o extinción de una relación jurídica. Savigny escribe:

La manifestación de voluntad se ofrece bajo dos formas diversas:

1°. Como expresión de una voluntad única, y citaré, en primer término los testamentos que encontrarán su lugar oportuno en una parte especial del sistema, el dere­cho de sucesiones.

2°. Como el concurso dedos o más voluntades, es decir, como contrato.

Dichos principios generales se encuentran con rasgos individuales en las di­versas materias del derecho, la propiedad y los restantes derechos reales, las obligaciones, el derecho de sucesiones y las relaciones defamilia.

Más adelante, Savigny señala: “Se llama manifestación de la voluntad la clase de hechos jurídicos que no solo son actos libres, sino que según la voluntad del agente tienen como fin inmediato engendrar o destruir una relación de dere­cho. Preséntanse aquí tres elementos que deben tenerse en cuenta: la voluntad en sí misma, su manifestación y la conformidad entre los dos términos anteriores”. El Código civil alemán (BGB) utiliza la expresión “declaración de voluntad” como sinónima de “negocio jurídico”.

Para incidir en los efectos como un elemento característico del acto jurí­dico, algunos pandectistas lo denominaron acto jurigeno o jurigénico. El acto jurídico es tal porque tiene efectos jurídicos, pudiendo ser lícito o ilícito y el negocio jurídico es el acto jurídico lícito. Es decir, entre acto jurídico y negocio jurídico hay una relación de género a especie. Todo negocio jurídico es un acto jurídico lícito, pero no todo acto jurídico es negocio jurídico, porque hay actos jurídicos que no son lícitos sino ilícitos.

Los pandectistas al revisar el Digesto encontraron, v. gr., que al regular cada negocio jurídico se exigía que el agente sea persona capaz, advirtiendo que en vez de repetir la exigencia de la capacidad para cada negocio se puede esta­blecer una regla general, común para todos los negocios, que disponga que la capacidad es elemento esencial de todo negocio jurídico. De este modo es como se comienza a elaborar una teoría general sobre la capacidad, otra sobre el objeto sobre la forma, sobre las modalidades, sobre los vicios de la voluntad, sobre las nulidades, etc. Esta doctrina alemana pasó a Italia donde alcanzó un alto grado de desarrollo. De Italia pasó a Francia, pero en el idioma francés no hay una pa­labra que se derive del latín negotium, por lo que la doctrina francesa generalizó la expresión actejuridique para referirse a toda manifestación de voluntad con el fin de producir efectos jurídicos (significado del negocio jurídico de la doctrina alemana e italiana). En el idioma castellano los términos negociar y negocio de­rivan, del latín negotium-, sin embargo, España adoptó la denominación francesa de acto jurídico con la significación del negocio jurídico de la doctrina alemana e italiana. Todos los países latinoamericanos, con excepción del Brasil[7], también han adoptado la denominación de acto jurídico para referirse a los actos volunta­rios lícitos con fin inmediato de producir efectos jurídicos.

La teoría del negocio jurídico -dice Stolfi[8]– es de formación relativa­mente reciente; fue delineada por los iusnaturalistas alemanes del s. XVIII y recogida a continuación por los pandectistas. Los juristas italianos reelaboraron magistralmente la teoría, llevando su desarrollo a grados de profundidad y co­herencia notables. La teoría es el resultado de un detenido proceso de síntesis, abstracción y generalización que ha permitido sacar de diversos actos particula­res, por ejemplo, de los contratos, testamentos, ciertos elementos comunes esen­ciales y constantes a todos ellos y así surgió una teoría general del acto jurídico.

Para la doctrina alemana y un sector de la doctrina italiana, con las expre­siones actos jurídicos o actos de Derecho se designa al género de los actos eficaces sean estos lícitos o ilícitos. La categoría más importante de los actos jurídicos lí­citos está dada por los negociosjurídicos o simplemente declaraciones de voluntad. Entre acto jurídico y negocio jurídico existe, como hemos dicho, una relación de género a especie; todo negocio jurídico es un acto jurídico, pero no al contrario. El acto jurídico puede ser lícito o ilícito, en cambio, el negocio jurídico es el acto jurídico lícito. El negocio jurídico constituye solamente una especie de los actos voluntarios lícitos. Los actos jurídicos se dividen en dos grandes categorías:

1) actos jurídicos lícitos y,

2) actos jurídicos ilícitos.

A su vez los actos lícitos se subdividen en:

1) negociosjurídicos (o declaraciones de voluntad) y,

2) actos meramente lícitos o simples actos lícitos que no son negocios jurídicos.

Sin embargo, esta clasificación de los actos jurídicos no es unánime en Alemania. Así, von TUHR[9] afirma que el acto jurídico es la conducta externa, consciente y voluntaria; no son actos jurídicos, por una parte, los procesos y estados psicológicos internos y, por otra, la conducta externa que se produce inconsciente o involuntariamente, como un movimiento de cuerpo ocasionado por fuerza ajena o vis absoluta. Los actos lícitos se pueden designar con el térmi­no general de actos jurídicos, entre ellos tiene particular relieve los que el Códi­go civil separa con el nombre de negocio jurídico. Las manifestaciones o decla­raciones de voluntad son actos cuyos efectos son consecuencia de la voluntad. “Entre las manifestaciones de voluntad, las más importantes son aquellas que procuran un efecto jurídico, esto es, la modificación del estado jurídico existen­te”. Estas manifestaciones integran el factum del negocio jurídico. “El negocio jurídico es el instrumento que utilizan las partes para reglamentar sus relaciones jurídicas dentro de los límites que la ley les permite”. Existen manifestaciones de voluntad que no procuran un resultado jurídico, sino un resultado de hecho, pero que la ley dota de efectos jurídicos, los que no corresponden al contenido de la voluntad manifestada, ni ella puede modificarlos, a los que se les puede designar con el término actos jurídicos. Así, los actos que procuran la realización o la conservación de un derecho, por ejemplo, la intimación mediante la cual el acreedor exige la prestación del deudor; su manifestación de voluntad se dirige a ese hecho, si el hecho deseado no cumple, la ley dota a la intimación de efectos jurídicos, esto es constituye al deudor en mora; los efectos no se desprenden de la intimación; el acreedor puede conocerlos y desearlos, pero no es necesario que losquiera, y se producen aun contra su voluntad. Se incluye entre estos actos jurí­dicos a la transferencia de la posesión, en la cual la manifestación de voluntad del tradente no tiene carácter negocial, su voluntad procura un resultado de hecho (el dominio de la cosa por otro), el efecto jurídico de esa manifestación no resul­ta necesariamente de su contenido, ni es necesario que el tradente lo conozca. No son negocios jurídicos los actos que procuran un resultado de hecho, pero cuyo efecto jurídico se produce únicamente cuando se cumple ese resultado, por ejemplo, la especificación, el hallazgo de cosa extraviada, el descubrimiento del tesoro, el acto realizado en estado de necesidad, las inversiones y gastos, los actos realizados para la conservación de la cosa, la gestión de negocios, la constitución de domicilio, la creación de una obra intelectual y la invención, la devolución de la prenda, el acto por el cual una cosa se destina al fin económico de otra atribu­yéndosele el carácter de accesoria, el abandono de la posesión, la convivencia en matrimonio nulo. La ley establece el efecto jurídico sin tomar en consideración la voluntad del sujeto. En estas operaciones jurídicas la causa del efecto no es la voluntad que se manifiesta en el acto (como en la intimación), sino el resulta­do material que esa voluntad realiza. De las manifestaciones de voluntad se dis­tinguen las manifestaciones de conocimiento o creencia de que se produjo cierto hecho, como la confesión, la comprobación de la paternidad, la confección de inventario o del balance. La comunicación puede referirse a hechos del presente, del pasado o del futuro. En muchos casos existe el deber de comunicación, en otros es el supuesto para el nacimiento, conservación o el ejercicio de cierto de­recho. El acto es ilícito cuando es contrario a las normas de los derechos público y privado.

El Código civil alemán (BGB) utiliza como sinónimas las expresiones “negocio jurídico y “declaración de voluntad”. En la Exposición de Motivos al primer proyecto de BGB se dice sobre la aplicación de estos conceptos: “Por declaración de voluntad se entiende la declaración de voluntad jurídico-nego- cial. Por regla general, las expresiones declaración de voluntad y negocio jurídico se usan como equivalentes. La primera concretamente ha sido elegida donde la manifestación de voluntad se encuentra en primer plano o allí donde al mismo tiempo se dé el caso de que tome en consideración una declaración de voluntad como parte integrante de un supuesto de hecho jurídico negocial”[10].

Otra corriente de opinión distingue entre acto jurídico y negocio jurídico según que los efectos se produzcan por mandato de la ley o por voluntad del agente o agentes. En el negocio jurídico el efecto jurídico lo determina directa­mente la voluntad del agente al paso que en el acto jurídico y en el acto ilícito el efecto lo determina la ley. El acto jurídico es una acción u omisión voluntaria, consciente y libre, cuyos efectos son vinculados por la ley con independencia del querer del sujeto. “Para su validez se examina únicamente el problema de la libertad; pero en modo alguno el de la finalidad perseguida por el sujeto al realizar el aero, ya que el efecto jurídico, en este caso, depende de la ley y no de la voluntad del hombre”[11], por ejemplo, el salvamento, la ocupación, la plantación o la edificación en suelo ajeno. Esta es la categoría de actos meramente lícitos o simples actos voluntarios lícitos. En cambio, el “negocio jurídico” es el acto jurídico con declaración de voluntad directamente orientada a producir efectos jurídicos; “a diferencia del acto jurídico en sentido estricto, es aquí necesaria, para la plena eficacia del acto, no solo la existencia de una voluntad libre, sino, además, de un querer concreto de los fines del negocio, es decir, que los efectos son aquí fines conscientemente queridos, ya que sin ese libre y consciente querer, el negocio sería ineficaz”[12].

Otro sector de la doctrina distingue a los “hechos jurídicos” en sentido es­tricto de los “actos jurídicos” según que su eficacia dependa o no de la voluntad humana. A su vez, distingue a los actos jurídicos en actos jurídicos en sentido estricto y negocios jurídicos. El elemento descriptivo de estas dos categorías de actos debe individualizarse en la divergencia que respecto a cada uno asume el querer: a) En los actos jurídicos en sentido estricto la voluntad humana abarca ex­clusivamente al acto en sí, mas no a sus efectos, que son predeterminados por la ley; b) en el negocio jurídico, en cambio, la voluntad abarca al acto y a la produc­ción de sus efectos. Los hechos jurídicos en sentido estricto son aquellos hechos productivos de consecuencias jurídicas independientemente de que sean o no queridos por las partes. En este sentido asume particular importancia los hechos naturales como, por ejemplo, el nacimiento que determina la adquisición de la calidad de sujeto de derecho (art. 1); la muerte que determina la apertura de la sucesión (art. 660). También algunos hechos provenientes de la persona pueden ser reconducidos a la categoría de hechos jurídicos en sentido estricto, cuando la participación material de la persona humana en la producción de los efectos prescinde de los requisitos de conciencia y voluntad que caracterizan a los actos. La reconducción de los hechos humanos a la categoría de hechos jurídicos en sen­tido estricto comporta la irrelevancia respecto de ellos de la capacidad de ejercicio del sujeto o de su voluntad de acción[13].

En el acto jurídico -expresa Puig Brutau[14]-, los efectos están predetermi­nados por la ley como consecuencia de la especial valoración que hace del com­portamiento humano (piénsese en el matrimonio, la adopción, etc.); en cambio, en el negocio jurídico, como acto de autonomía privada, los efectos son deter­minados por el sujeto o sujetos que intervienen en su celebración por cuanto el ordenamiento jurídico les reconoce la facultad de regular por sí mismos sus propios intereses (piénsese en el contrato). Se aprecia de esta opinión que la ex­presión negocio jurídico está reservada solamente para los actos patrimoniales.

Habiendo visto la distinción que hace un sector de la doctrina entre acto y negocio jurídico y considerando que solamente es Derecho la realidad social regulada por normas jurídicas de acuerdo con ciertos valores, veamos, ensegui­da, cómo se usan las expresiones acto jurídico y negocio jurídico en la experiencia social.

Cuando una persona celebra un contrato cualquiera (compra o toma en arrendamiento un bien, efectúa un depósito bancario, etc.) dice “he realizado un negocio”, no dice “he realizado un acto”; se le pregunta a un industrial o a un comerciante “¿cómo te va en tus negocios?”, mas no “¿cómo marchan tus actos?”. Esto porque en el lenguaje común el término negocio está más identifi­cado con aquellos actos tendientes a obtener un beneficio pecuniario; “todo lo que es objeto o materia de una ocupación lucrativa o de interés”[15].

En cambio, cuando una persona otorga su testamento no dice he “celebrado un negocio”, sino dice “he manifestado mi última voluntad” o “he otorgado un acto de última voluntad”. Cuando una persona reconoce o adopta un hijo no dice “he realizado un negocio”, sino expresa: “he reconocido o he adoptado un hijo” o, en todo caso, dice “he realizado un acto de reconocimiento de mi hijo” o “he realizado un acto de adopción de un hijo”; en estos casos repugna a la conciencia social hablar de negocio.

Tratándose del matrimonio los contrayentes no dicen que con su casamiento han llevado a cabo un negocio, sino un acto jurídico; aun cuando el matrimonio sea de conveniencia, por un freno moral, no hablan de negocio sino de acto jurídico. En la realidad social encontramos que se habla del matrimonio como negocio, pero en sentido metafórico, por ejemplo, Juan y Pedro, dos amigos de hace años, se encuentran después de mucho tiempo y se produce el siguiente diálogo: Juan pregunta a Pedro, ¿es verdad que te casaste? Pedro contesta que sí; Juan repregunta, ¿y con quién te casaste? Pedro contesta, con María, quien fue compañera de estudios de ambos, y Juan replica: ¡Oh! que mal negocio que has hecho, si te hubieras casado con Cristina hubieras hecho un gran negocio, ella tiene una gran fortuna o ella tiene tales o cuales virtudes. Sin duda Juan se está gastando una broma con su amigo Pedro, no es que le quiera generar un problema familiar porque en tal caso no sería su amigo. Después de todo, al matrimonio no se va para hacer fortuna a costa de uno de los contra­yentes, ello es inmoral, y aun cuando lo hayan hecho con ese propósito no lo pregonan.

Por lo visto, en la realidad práctica, unas veces se habla de negocio jurídi­co, para referirse a los actos de naturaleza patrimonial, lucrativa, y otras de acto jurídico para designar especialmente a los actos familiares y los actos unilatera­les. En general, es más apropiado hablar de acto jurídico que de negocio jurídico para referirse a todo tipo de acto, sea patrimonial o extrapatrimonial.

Es bueno recalcar que en la doctrina no hay acuerdo sobre si denominar acto o negocio jurídico a la manifestación de voluntad con fin inmediato de producir efectos jurídicos. En la doctrina alemana e italiana, aun los autores que distinguen entre negocio y acto jurídico, no pocas veces denominan “acto” a lo que ellos sostienen que es “negocio”, no pocas veces hablan de “negocio lícito” o simplemente de “negocio” y de “negocio ilícito”[16]. En la literatura jurídica alemana las locuciones Rechtsgescháft (negocio jurídico) y Willenserklárung (de­claración de voluntad) aparecen como sinónimas. El Libro I del CC alemán de 1900 acoge la locución Willenserklárung, elevando así el concepto de declara­ción de voluntad a la categoría fundamental del sistema del Derecho privado.

El Código español y todos los códigos latinoamericanos, desde esos mo­numentos jurídicos como son el Esbozo de Freirás (que no llegó a ser Código en el Brasil), el Código argentino de Vélez Sarsfield, el Código de Andrés Bello que rige en Chile y Colombia con algunas modificaciones, hasta los Códigos más modernos como el boliviano, paraguayo, cubano, peruano, el actual Código ci­vil y comercial argentino; hablan de acto jurídico y no de negocio jurídico. Estos Códigos, junto al acto jurídico (acto lícito), regulan el acto ilícito. El CC italiano de 1942, en materia de Derecho de familia y de los testamentos, usa la palabra “acto” y en materia de contratos unas veces emplea el término “negocio” y otras el término “acto”[17], también habla de “actos unilaterales” y no de “negocios uni­laterales”.

Como hace notar Galgano[18], el concepto de negocio jurídico es absolu­tamente desconocido en Francia y en los países anglosajones y, en general del Common Law. En inglés, “negocio jurídico” no es traducible. Entre los italia­nos -agrega Galgano- “hablamos todavía de negocio jurídico, aunque cada vez hablamos menos; nos referimos al negocio jurídico sabiendo que se trata de una expresión que pertenece a un dialecto jurídico usado en algunas subáreas del actual mundo jurídico. Hablamos de acto o de contrato si nos queremos hacer entender en un más vasto circuito internacional”.

Los Códigos que legislan sobre una teoría general del acto jurídico, lo hacen con el significado del negocio jurídico {negozio para los italianos, rechts- geschafi para los alemanes), esto es, como manifestación o declaración de vo­luntad dirigida a producir efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico tute­la en cuanto son queridos. Así, el art. 944 del CC argentino de Vélez Sársfield dispone: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”; el nuevo Código civil y comercial argentino prescribe: Art. 259. Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Refiriéndose a los actos jurídicos, el art. 277 del Código paraguayo establece: “Los actos voluntarios previstos en el Código son los que ejecutados con discernimiento, intención y libertad determinan una adquisición, modificación o extinción de derecho. Los que no reuniesen tales requisitos, no producen por sí efecto alguno”. El Código civil cubano de 1987, vigente desde el 12 de abril de 1988, en el art. 49.1 dispone que “El acto jurídico es una manifestación lícita, de voluntad, expresa o tácita, que produce los efectos dispuestos por la ley consistentes en la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica”.

El profesor de la Universidad de Bonn, Werner Flume[19], expresa que Da- below, cuya obra System desgesamten heutigen Zivilrechts (1.a ed., 1794), bajo la rúbrica “de los negocios jurídicos”, decía lo-siguiente: “de entre los actos huma­nos, existe un género preferente, el de los llamados actos jurídicos o negocios ju­rídicos (actusjuridici, negotiajurídica}. Se entiende bajo ellos los actos humanos lícitos, que tienen por objeto recíprocos derechos y obligaciones”. Agrega este autor que fue seguramente Nettelbladt el que introdujo los términos actusjuri- dicus y negotium juridicum, en la Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem (1772). Gracias al libro de Heise (1807), el término negocio jurídico se convirtió con naturalidad en bien común de la literatura jurí­dica alemana. Savigny trató como sinónimos los términos negocio jurídico y de­claración de voluntad (en Sistema de Derecho romano actual, t. III). La teoría del negocio jurídico, con el nombre de declaración de voluntad, encontró su primera manifestación legal en el Allgemeinen Landrecht prusiano de 1794; mientras que el Código civil francés de 1804 y el Código civil general austríaco de 1811 no recogieron esta teoría. Después de una completa formación de la teoría, el Código civil del Reino de Sajonia de 1863 formuló la siguiente definición de negocio jurídico: “Si en un acto de voluntad va dirigida a la creación, extinción o modificación de una relación jurídica de acuerdo con las leyes, entonces el acto es un negocio jurídico”. La teoría del negocio jurídico es el tema principal de la ciencia jurídica alemana del siglo XIX. Sin embargo, el BGB no contiene una definición.

El Derecho italiano, tanto el Código civil de 1865 como el vigente de 1942, ignora la teoría del negocio jurídico[20]. El Código de 1942, en el art. 1324 establece que las normas sobre contratos rigen también para los actos unilaterales entre vivos de contenido patrimonial. Roppo[21] señala que en Italia, la ca­tegoría del negocio jurídico deviene, en la primera mitad Novecientos, elemen­to central de las elaboraciones científicas del Derecho Privado. “En cambio, en otros ambientes jurídicos la categoría no tiene igual fortuna: en el Derecho an­glosajón es totalmente desconocida; el francés conoce una categoría asimilable (acte juridiqué), que sin embargo se mantiene marginal”. Agrega este autor, que existe una diferencia significativa entre la posición del negocio jurídico en Italia yen Alemania: el BGB de 1900 lo establece y lo regula expresamente, haciéndo­lo también una categoría legislativa; en Italia, el Código civil lo ignora.

Se distingue en la doctrina entre actos negociales y actos no negocíales. “El negocio es la manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos conformes a la voluntad misma. Al contrario, son actos no negociales los actos no voluntarios-, y además los actos aunque voluntarios, en los cuales la voluntad no está dirigida a producir conforme efectos jurídicos o, en todo caso, en lo que los efectos se producen prescindiendo de la voluntad misma: el acto volunta­rio funciona como simple presupuesto fáctico, al cual se vinculan los efectos establecidos por la ley con total independencia del sí y del cómo tales efectos correspondan a las representaciones y a la voluntad del autor”[22]. Son actos no negociales los actos ilícitos productores de daños; los actos debidos, como los pagos; los actos que consisten en declaraciones de ciencia, como el recibo y la confesión; las participaciones y comunicaciones, como la notificación al deudor cedido como consecuencia de la cesión de créditos y la denuncia de los vicios de cosa comprada o vendida.

En el Perú, tanto el Código derogado de 1936, como el vigente de 1984, adoptan la teoría del acto jurídico con el mismo significado de la teoría del ne­gocio jurídico de la doctrina germano-italiana. El “acto jurídico” y el “negocio jurídico” son en esencia lo mismo, o sea la actuación de la autonomía de la vo­luntad privada con el fin inmediato de producir efectos jurídicos. El legislador peruano manifiesta que ha adoptado la expresión “acto jurídico” por razones de tradición jurídica[23].

En consideración a que la palabra negocio, del latín negotium, significa tráfico, comercio, todo lo que es objeto de una ocupación lucrativa; que la teoría eneral del acto jurídico contenida en el Libro II del Código comprende no solamente a los actos patrimoniales, sino también a los actos no patrimoniales como son los familiares que no persiguen un fin lucrativo; que en la práctica so­cial repugna a la conciencia social decir que se ha realizado un negocio al adop­tar o reconocer un hijo, etc.; que no hay acuerdo en la doctrina sobre si a los actos voluntarios con fin inmediato de producir efectos se les debe denominar actos jurídicos o negocios jurídicos, desacuerdo existente en los propios creadores de la teoría del negocio jurídico; y que la palabra acto comprende tanto los actos lucrativos como los no lucrativos; en cambio, la palabra negocio no se puede extender, y efectivamente no se extiende en la experiencia social y jurídica, a los actos no lucrativos; resulta que, en vez de hablar de negocio jurídico, es más apropiado hablar de acto jurídico con su significado estricto de manifestación de voluntad destinada a producir efectos inmediatos de Derecho por oposición a los actos meramente lícitos y a los actos ilícitos.

Si la teoría de los actos lícitos estuviera referida únicamente a los actos patrimoniales, la denominación correcta sería la de negocio jurídico, pero como comprende, además, a los actos extrapatrimoniales es correcta la denominación de acto jurídico. Si la teoría de los actos lícitos se refiriera solamente a los contra­tos, no sería necesario hablar de teoría, del negocio jurídico ni de teoría, del acto ju­rídico, sino de teoría general del contrato (la cual existe y está contenida en el CC, Libro VII, Fuentes de las obligaciones, Sección Primera: Contratos en general).

Por las razones precedentes, ha hecho bien el legislador al adoptar en el Código civil la denominación de acto jurídico y no la de negocio jurídico. Por las mismas razones, a lo largo de nuestra exposición utilizaremos indistintamente las expresiones acto jurídico o negocio jurídico, puesto que para nuestro Derecho son sinónimas.

Un sector de la doctrina considera que la teoría del acto o negocio jurídico se encamina a perder la importancia de las décadas pasadas, por ocupar un es­pacio redimensionado en el Derecho privado. Su función práctica es puesta en discusión por la excesiva generalidad y abstracción de sus contenidos y su poca adherencia a los problemas específicos que se manifiestan en relación a los dis­tintos actos de la autonomía privada. Con el afán de considerar de manera uni­taria actos tan distintos (venta, letra de cambio, testamento, matrimonio, etc.), se cae en el riesgo de alejarse de la específica realidad socioeconómica. También se pone en discusión la función ideológica del negocio jurídico, por las crecien­tes libertades públicas a la autonomía individual. La categoría del negocio jurí­dico pierde unidad y exige ser descompuesta en tres categorías más restringidas: la primera comprende los actos personales, caracterizada por la incidencia en situaciones jurídicas no patrimoniales, siendo su prototipo el matrimonio; la segunda comprende los actos mortis causa, cuyo prototipo es el testamento; y la tercera comprende los actos patrimoniales entre vivos, siendo su prototipo el contrato y los actos unilaterales entre vivos[24].

En países de Common Law, no existe una teoría del acto jurídico. Tampo­co existe en países del Civil Law como Francia e Italia, pero en ellos existe una teoría general del contrato. En mundo globalizado la economía tiene un carác­ter transnacional, lo que exige que las categorías jurídicas deben ser comunes al mercado globalizado en el cual se habla, antes que del acto jurídico, del contrato, sobre el cual se han elaborado los principios del UNIDROT (Principios de los contratos comerciales internacionales). En la exposición de motivos del Código italiano se lee: “el contrato, es en verdad, el instrumento para el intercambio de servicios y de bienes en el que se basa la producción, es, en definitiva, la ex­presión de la iniciativa privada en la que comienza y se desarrolla la vida de la economía (Relazione al guardastgilli, n. 10).

El contrato evoca la presencia de dos o más sujetos, en cambio, el acto jurídico puede ser perfeccionado por un solo sujeto (acto jurídico unilateral).

En Francia, el principio del consentimiento como productor del vínculo jurídico favorecía a los comerciantes en su relación con los propietarios de los recursos de la tierra y las exigencias, de la clase propietaria de defensa de la pro­piedad. El principio del consentimiento favorecía a la clase comerciante en su relación con los propietarios de los recursos y, al mismo tiempo, protegía a los propietarios impidiendo que estos sean privados de sus bienes contra su volun­tad. Se exalta a la voluntad como fuerza creadora de efectos jurídicos. En el s. XIX cambia el cuadro económico-social, los países del área alemana están en plena expansión industrial. Los empresarios reclaman un trato favorable en sus relaciones de compra de los productos de la tierra y en su relación con los consu­midores, es decir, en su calidad de vendedores.

El interés del jurista se dirige a proteger el interés de vender la mayor can­tidad posible. Con la teoría de la declaración se inicia un proceso de objetiva­ción del intercambio. La categoría del negocio jurídico es un instrumento de coordinación de intereses contrapuestos, especialmente de los mercantiles. El BGB de 1900 contiene una Sección (la tercera) dedicada al “negocio jurídico” o “declaración de voluntad’, en el que la “declaración de voluntad”, precede al “con­trato”. Regula los efectos de la reserva mental (art. 116)[25] [26] y de la simulación (art. 117)[112] establece que la declaración de voluntad no pensada en serio determina la nulidad (art. 118)[27]; el error en la formación de la voluntad y el error en la declaración determina su impugnabilidad (art. 119)[28]; también es impuganable la declaración de voluntad por error en la transmisión (art. 120)[29]. Establece que una declaración de voluntad dirigida a otra persona, y esta ha confiado sin su culpa en la validez de la declaración, el declarante debe resarcir al destinatario el daño sufrido; el deber de resarcir el daño no procede si el perjudicado conocía la causa de nulidad o de impugnabilidad o la desconocía por negligencia (debía conocer) (art. 122). También regula el dolo y la coacción o amenaza como cau­sales de impugnabilidad del negocio (arts. 123 y 1249).

En el s. XX predomina la tendencia hacia la objetivación del intercambio contractual y las exigencias de la circulación masiva, rápida y segura de la riqueza.

El Código italiano de 1942 no siguió al BGB, sino al francés. Se pone de mani­fiesto una disciplina de intercambio entre empresarios y consumidores. Las con­diciones generales de contratación establecidas por el empresario serán eficaces respecto del consumidor si este, en el momento de conclusión del contrato, las conocía o hubiera podido conocerlas usando la diligencia ordinaria (art. 1341); hace que la reglamentación contractual sea vinculante para una de las partes, aun cuando esta no la hubiese conocido; se priva al consumidor de la libertad del con­sentimiento. Subordina la anulabilidad a la cognoscibilidad del error (art. 1431); extiende el requisito de la cognoscibilidad al error obstativo (1433).

En el mundo actual la producción masiva de bienes y servicios exige una contratación masiva, en la cual desaparece la libertad contractual. La reglamen­tación contractual es fijada unilateralmente por una de las partes; el consumidor si necesita el bien o servicio que se le está ofreciendo en esta forma y si sus posi­bilidades económicas lo permiten se adhiere; en caso contrario, simplemente no contrata. La objetivación del intercambio hace prevalecer la declaración sobre la voluntad en caso de divergencia.

Más allá del Estado está en curso un Derecho uniforme, espontáneo, ad­ministrado por tribunales internacionales, al que se le llama Nueva lex mercatoria[30], de origen oculto, que regula las relaciones contractuales en el mercado global. El Derecho es una realidad más antigua que el Estado. Nuestra civili­zación jurídica ha prosperado sin el Estado 17 de los 19 siglos de su existencia, desde el II siglo después de Cristo, que fue el siglo de Ulpiano, el siglo de la pri­mera elaboración sistemática del Derecho hasta la víspera de las codificaciones modernas (e incluso hasta el s. XIX en Alemania, donde el Derecho romano permaneció en vigor, como derecho de la razón, hasta 1899). El estatismo y el nacionalismo del Derecho no son factores de progreso, sino de crisis del Dere­cho. La nueva lex mercatoria tiene por función superar las dicotomías jurídicas de la pluralidad de Estados y las diferencias entre el Common Law y el Civil Law. Reside principalmente en la costumbre del comercio internacional. Los usos del comercio internacional son fuentes de un Derecho objetivo no estatal, de un Derecho objetivo de la business communite, de la comunidad internacional de los operadores económicos. La equidad correctiva es una regla general aplicable tanto para corregir el desequilibrio original del contrato, como para restaurar el equilibrio sucesivamente alterado. La libertad contractual permanece como un valor fundamental; sin embargo, encuentra su límite en la buena fe y la correc­ción en el comercio internacional, ante cuya violación la lex mercatoria reaccio­na con la sustitución obligatoria del contrato justo al contrato querido por las partes[31].

A pesar de la crítica, que en parte tiene razón, la teoría del acto jurídico permite pasearse con una facilidad extraordinaria por todas las instituciones de Derecho privado. La teoría de la manifestación de voluntad, la capacidad e in­capacidad, los vicios de la voluntad, las modalidades, las nulidades con algunas variantes en cada categoría de actos, etc., abarcan a las distintas especies de actos jurídicos y, especialmente, al contrato.


[1] La escuela pandectística analiza los textos del derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es decir, buscando la extracción de principios y la deducción de nuevos conceptos. Se basa en la generalización y abstracción a partir de conceptos anteriores.

[2] “… los hechos jurídicos llevan en sí como resultado el notar el principio o el fin de las re­laciones jurídicas. Sin embargo, muchos de ellos, y de los más importantes, no presentan exclusivamente el uno o el otro de estos caracteres, sino que ofrecen un mezcla de ambos. Tal resultado mixto, se encuentra en la transformación o metamorfosis de las relaciones de dere­cho; porque entonces, el hecho jurídico destruye la antigua relación y engendra una nueva” (Savigny, ob. cit., p. 150).

[3] CATAUDELLA, Antonio, I contrató, Parte Generale, seconda edizione, Giappichelli, Tu- rín, 2000, pp. 1 y ss.

[4] En la literatura jurídica la expresión negotium iuridicum surge por primera vez en una obra del iusnaturalistaNettelbladt, publicada en 1749 bajo el título: Systema elementare universae jurisprudentiaeprivatae (T. I, sec. I, tít. V, de actibus juridicis, 63-70). La palabra negotium, cuyo significado etimológico se remite a nec otium, que denota actividad o mejor actividad dirigida a la satisfacción de intereses, pero no solamente patrimoniales (pccupatio in aliqua re, a nec otium, hoc est opus seu operatio … aliquando accipitur pro labore… aliquando pro controversia… aliquando pro cura, sollicitudine- cfr. Calepinus septem linguarum del Semi- narium patavinum, 1727, que traduce «negotium con afFare”), viene adaptada por el autor a la designación de la actividad individual y voluntaria en el campo del Derecho. La identifi­cación de esta actividad como contenido de una categoría jurídica, se adecúa al racionalismo iusnaturalista que asume como base ideológica la afirmación de la libertad de la persona ’ el rol determinante de la voluntad en las relaciones interpersonales (PASTORI, Gli istituú romanistici come storia e vita del Diritto, cit., p. 498).

[5] El BGB alemán de 1900 lo regula expresamente como “negocio jurídico” o “declaración de voluntad” (arts. 104 y ss.). En Italia el Código civil, tanto el de 1865 y el de 1942, lo ignora, dejándolo como una categoría doctrinal del negocio jurídico. El Derecho francés lo conoce como “acto jurídico”, igual en España y en todo Latinoamérica, con excepción del Código del Brasil del 2002 que lo denomina “negocio jurídico”. En el Derecho anglosajón es totalmente desconocida.

[6] Savigny, M. F. C. de, Sistema de Derecho romano actual, trad. de M. Ch. Guenoux, vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, F. Góngora y Compañía, Editores, Madrid, 1879, p. 249 y ss.

[7] El nuevo Código del Brasil dado por Ley N° 10.406 del 10.1.02, lo denomina “negocio jurí­dico”, a diferencia del anterior Código que lo llamaba “acto jurídico”.

[8] STOLFI, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico, trad. de Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.

[9] Von THUR, ob. cit., p. 95 y ss.

[10] FLUME, Werner, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil, T. II, 4.a ed., trad. de Jóse María Miqel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 51.

[11] DE COSSIO, Instituciones de Derecho civil, cit., p. 144.

[12] DE COSSIO, Instituciones de Derecho civil, cit., p. 145.

[13] Caringella, Francesco y Gioia, Valerio de, Compendio di Diritto civile, IV edizione, Giuridica Editrice (Dike), Roma, 2016, p. 96.

[14] PUIG BRUTAU, Fundamentos del Derecho civil, cit., T. I, vol. I, pp. 829 y ss.

[15] Diccionario de la lengua española, 22.a ed., Espasa-Calpe, Madrid, 2001.

[16] MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial, cit., T. II, titula al Capítulo 45: “Negocio ilícito (contrario a normas imperativas, a las buenas costumbres o al orden público). Negocio fraudulento”.

[17] Mencionemos como ejemplos los siguientes artículos del Código civil italiano: Art. 1703 El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga a realizar uno o más actos jurídica por cuenta de otra. Art. 2210.- Los empleados del empresario, salvo las limitaciones con­tenidas en el acto de conferirse la representación, pueden llevar a cabo los actos que ordina­riamente comporta la especie de las operaciones de las que están encargados. Art. 2298.- El administrador que tiene la representación de la sociedad puede llevar a cabo todos los acta que entran en el objeto social, salvo las limitaciones que resultan del acto constitutivo o del poder.

[18] GALGANO, El negocio jurídico, cit., p. 12.

[19] FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil, cit., T. II, pp. 55-56.

[20] En el Derecho positivo italiano, las únicas referencias al negocio jurídico se encuentran en las normas que hablan de «actos», entendidos como actos de autonomía privada, con los cuales el sujeto dispone voluntariamente de posiciones y relaciones jurídicas. Las normas se reducen a los arts. 2, 428,1324,1350.

[21] ROPPO, Vincenzo, El contrato, trad. de Nélvar Carreteros Torres, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 86.

[22] ROPPO, Elcontrato, cit., p. 88.

[23] VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Tratado de Derecho civil, Universidad de Lima, Lima, 1994, T. III [Acto jurídico], vol. I, p. 79.

[24] ROPPO, El contrato, cit., p. 87.

[25] BGB: art. 116. Reserva mental. Una declaración de voluntad no es nula por reservarse el de­clarante para sí no querer lo declarado. La declaración es nula si se emite frente a otro y éste conoce la reserva.

[26] BGB: art. 117. Negocio simulado. (1) Si una declaración de voluntad, que debe emitirse frente a otro, se emite con la conformidad de éste sólo de forma aparente, es nula. (2) Si el negocio jurídico simulado encubre otro, se aplican las disposiciones que regulan el negocio jurídico encubierto.

[27] BGB: Art. 118. Falta de seriedad. Una declaración de voluntad no pensada en serio, y que se emite con la esperanza de que tal falta de seriedad no pase desapercibida, es nula.

[28] BGB: Art. 119. Impugnabilidadpor error. (1) Quien al emitir una declaración de voluntad estaba incurso en un error respecto de su contenido o no quería en absoluto realizar una de­claración con ese contenido, puede impugnarla si puede suponerse que de haber conocido la realidad de los hechos y apreciado razonablemente el caso, no la habría emitido. (2) Por error en el contenido de la declaración se entiende también el error en las cualidades de la persona o del bien que se cosideran relevantes en el tráfico.

[29] BGB: Art. 120. Impugnabilidadpor transmisión incorrecta. Una declaración de voluntad que ha sido transmitida incorrectamente por la persona o institución utilizada para efectuar dicha transmisión puede ser impugnada bajo los mismos presupuestos del art. 199 para una declaración de voluntad emitida erróneamente.

[30] La lex mercatoria tuvo su origen en la Edad Media como una contrapartida de los derechos de los señores feudales, plenos de privilegios. Surgió en las ferias, en los mercados, como un ordenamiento para regir las relaciones entre los comerciantes. Estaba formada por los usos y costumbres de los comerciantes, constituía el Derecho de los contratos aplicado indepen­dientemente de la ley del lugar y de la ley personal de los partícipes, quienes eran colocados en situación de igualdad. En 1475 el Chancellor de Inglaterra lo expresó en los siguientes términos: “Los mercaderes no están obligados por nuestras leyes, sino que deben ser juzga­dos de acuerdo con la ley natural, a la cual algunos llaman Lex Mercatoria, que es universal en el mundo”. Su uso comenzó a declinar con las grandes codificaciones. En la actualidad surge una nueva lex mercatoria constituyendo un cuerpo de normas, escritas o no, que rige las relaciones internacionales del comercio, independientemente del Derecho positivo de los Estados. Se presenta como usos y costumbres de comercio internacional; contratos tipo elaborados por organismos que se ocupan del comercio internacional; las más conocidas normas de la lex mercatoria son los “incoterms” que son términos usados comúnmente en las compraventas internacionales de mercaderías. Los incoterms tratan sobre los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor de acuerdo a la cláusula escogida; determina quien asume los gastos y riesgo hasta el momento de la entrega de la mercadería; fija el mo­mento y lugar en que se producirá la entrega de la mercadería; reglamenta la obligación de pago del comprador.

[31] GALGANO, Francesco, “Del negocio jurídico al contrato”, en Derecho de las obligaciones, CASTRO DE CIFUENTES, Marcela (coordinadora), reimpr., Temis, Bogotá, 2011, T. I, p. XVII.