Ante una inminente separación entre los padres de un menor, la tenencia de los hijos es un tema que suele preocupar a más de un padre o madre. Lo que nos dice el Código del Niño y Adolescente es lo siguiente:

Artículo 81º.- Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Sin embargo, para entender lo que el sistema jurídico manda sobre esta institución no basta con consultar la ley, es necesario también revisar lo que dice el derecho vivo en la jurisprudencia.

A continuación, compartimos la jurisprudencia actual y relevante sobre tenencia. Esta lista se actualizará permanentemente. Si crees que falta alguna resolución, puedes ponerla en la caja de comentarios, el equipo de LP y la comunidad jurídica te lo agradecerán.


Sumario

  1. El interés superior del niño sobre los derechos de la madre [Casación 1961-2012, Lima]
  2. No procede tenencia compartida si hay indicios de alienación parental [Casación 3767-2015, Cusco]
  3. Ausencia de figura paterna valida que juez otorgue tenencia exclusiva a la madre [Casación 3016-2015, Tacna]
  4. ¿Es viable conceder tenencia exclusiva a la madre si no lo pidió en demanda? [Casación 1252-2015, Lima Norte]
  5. Tenencia: Cuando haya desacuerdo entre los padres la voluntad del menor es determinante siempre que tenga cierto grado de madurez [Casación 2702-2015, Lima]
  6. Criterios para determinar la tenencia del menor [Casación 3023-2017, Lima]
  7. Tenencia: pericia psicológica a los padres es necesaria si ambos tienen demandas por violencia familiar [Casación 171-2018, Ucayali]
  8. Tenencia y custodia del menor, la relación del padre con su hija [Casación 3962-2018, Lima]
  9. Principio de interés superior del niño [Casación 2309-2015, Lima Sur]
  10. Principio de congruencia Procesal y principio de interés superior del niño [Casación 4311-2015. Lima]
  11. Tenencia de menores: importancia de la voluntad del «menor maduro» [Casación 74-2018, Lima]
  12. ¿En qué casos separar a dos menores hermanos cada uno con un progenitor está justificado? [Casación 1440-2018, Callao]
  13. Tenencia: anulan sentencia por no valorar pruebas aportadas por el padre demandante a la luz del interés superior del niño [Casación 1116-2018, Ayacucho]
  14. Tenencia: declaran nulidad de sentencia por indebida motivación sobre qué progenitor convivió mayor tiempo con el menor [Casación 2040-2017, Tacna]
  15. ¿Se debe otorgar la tenencia al progenitor que convivió más tiempo con el menor? [Casación 1303-2016, Cajamarca]
  16. ¿Madre debe recuperar tenencia de sus hijos al declararse infundada demanda de violencia familiar contra ella en perjuicio de los menores? [STC 1905-2012-PHC]
  17. ¿En qué casos el TC puede pronunciarse sobre tenencia de menor o régimen de visitas? [STC 00005-2011-PHC]
  18. TC ordena al padre que ostentaba tenencia de menor lo entregue tras haberlo agredido físicamente [Exp. 01817-2009-PHC/TC]
  19. Vía hábeas corpus abuela obtiene la tenencia de nieta internada en albergue [Exp. 04937-2014-PHC/TC]
  20. ¿Hábeas corpus es vía idóneo para solicitar la restitución de tenencia del menor? [Exp. 02892-2010-PHC/TC]

El interés superior del niño sobre los derechos de la madre [Casación 1961-2012, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Octavo.- Que, sobre el particular debe mencionarse que los artículos IX y X del Código de los Niños y Adolescentes hacen referencia al interés superior del niño y a los procesos de menores como problemas humanos[7]. Se trata de normas principistas que guían la interpretación del resto del articulado del referido Código y que deben atenderse, tanto por ser dispositivos legales vigentes como porque responden a los Tratados Internacionales suscritos por el país (por todos: Convención Internacional de los Derechos del Niño). Siendo ello así las infracciones alegadas por la recurrente al artículo 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes[8] referidos a las facultades del juez en los casos de tenencia y a la necesidad de escuchar la opinión del niño deben ser interpretadas en el marco de las normas principistas antes señaladas.

Noveno. Que, establecidos los parámetros legales antes señalados, se observa que, con respecto a la permanencia de los menores con el progenitor que los tuvo más tiempo, debe señalarse que, en efecto, el artículo 84.1 menciona que ello es así, pero dicho dispositivo culmina con la siguiente frase: “siempre que le sea favorable”. No se trata, por tanto, de una norma fatal, imperativa, que no admite modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el interés superior del niño”, se trata de una regla jurídica flexible, que se adecúa a lo que le favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “interés superior”, considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad. Así expuestas las cosas, aunque la permanencia del niño con uno de sus progenitores es un elemento a considerar, tal hecho cede cuando tal evento no sea favorable a él. Lo mismo que se ha dicho sobre el artículo 4.1 debe señalarse con respecto al artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, la opinión de los menores es importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de medios probatorios existentes, a fin de determinar qué es lo que conviene al menor.

No procede tenencia compartida si hay indicios de alienación parental [Casación 3767-2015, Cusco]

Doctrina jurisprudencial: Noveno.- Siendo ello así, se tiene que al momento de emitir la sentencia de vista, la Sala Superior indicó en su considerando décimo que (sic) «El sistema peruano ha optado por la tenencia de carácter monoparental, es decir sólo uno de los progenitores puede gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro», siendo que de ello se desprende que al momento de emitir su fallo, lo hizo negando la posibilidad de establecer si era lo mejor para el menor que sus padres ejerzan su tenencia de forma compartida, como estaba dispuesto en mérito a la modificatoria antes señalada, con lo cual se tiene que ha emitido una sentencia con infracción normativa del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes. Sin embargo, se tiene que el Ad quem sí ha ingresado al análisis de si era conveniente o no para el interés del menor el que su padre continúe ejerciendo su tenencia, aspecto que resulta también condicionante de la tenencia compartida. En ese sentido, ha concluido que a partir de las pericias psicológicas de éste (fojas doscientos veintitrés y quinientos trece) y de su progenitor (fojas doscientos sesenta y seis y quinientos siete), se evidencia que el menor presenta un apego a la figura paterna, pero con falta de estabilidad emocional por una inadecuada estimulación afectiva.

Asimismo, siendo que la tenencia compartida presupone la separación de hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederla que entre éstos exista -o sea probable- una relación de colaboración y coordinación constante, toda vez que sólo con ello puede garantizarse que puedan compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento y otras responsabilidades en aras de su bienestar. Si dicha colaboración no es posible por la conducta negativa o confrontacional de uno de los padres, no puede establecerse una tenencia compartida, por tratarse de una situación interpersonal conflictiva, que pondría en mayor riesgo la integridad emocional y física del menor por el actuar irresponsable de sus padres.

Al tenerse de autos que la conducta reiterativa del padre del menor ha sido la de privarlo deliberadamente del contacto con su madre -como se tiene de su renuencia a cumplir el mandato judicial de entregar al menor, así como de su poca colaboración para informar en un primer momento en qué institución educativa seguía estudios-, habiéndose incluso encontrado indicios de alienación parental en perjuicio de aquélla, este Supremo Tribunal considera que no resulta posible conceder la tenencia compartida a favor de ambos padres, por lo que la evidente inaplicación del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes en que se ha incurrido al expedir la recurrida, si bien afecta su motivación, no es casable por ajustarse su parte resolutiva a derecho, como lo dispone el artículo 397 del Código Procesal Civil.

Décimo.- En cuanto a la infracción normativa del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, se tiene que a partir de la modificatoria introducida por la Ley número 29269, en adelante, se tiene que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas, siendo además que en cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Siendo así, se tiene que no se aprecia tal infracción normativa, toda vez que los criterios establecidos en dicha disposición están sujetos a ser aplicados según el interés del menor, por lo que al haberse establecido en autos que se encuentra en riesgo la estabilidad emocional del menor por la conducta de su padre, y que a su vez, resulta que su madre sí cuenta con las condiciones necesarias para asegurar su cuidado, puede el juzgador no seguir los criterios allí señalados como determinantes para fijar la tenencia. Asimismo, dada la conducta del padre del menor, señalada en el considerando anterior, resulta evidente que no garantiza el derecho de su hijo a mantener contacto con el otro progenitor, criterio que la referida disposición normativa también establece como condicionante para otorgar la tenencia, debiendo ésta por ello recaer en la demandante.

Ausencia de figura paterna valida que juez otorgue tenencia exclusiva a la madre [Casación Nº 3016-2015, Tacna]

Doctrina jurisprudencial: Quinto.- Procediendo al análisis de la sentencia recurrida se advierte que la Sala comienza con el examen conceptual y normativo sobre el derecho y ejercicio de la tenencia de los padres respectos de sus hijos en los considerandos 3 y 5 procediendo luego a determinar en el caso concreto si los padres reúnen las condiciones necesarias para ejercer la tenencia, arribando a la conclusión que el demandado no podrá ostentar la tenencia compartida de la menor, siendo más bien la madre quien reúne las condiciones para obtener la tenencia de la menor Valeria Anthuané Del Carpio Mendoza, en base al informe psicológico número 085-2014/PS efectuada a la adolescente por el Equipo Multidisciplinario del Juzgado, en el  cual se concluye que la adolescente tiene una imagen débil y difusa de su padre, y es más, la imagen paterna de la niña es su abuelo materno (y no su padre biológico), a quien llama “papá chemo”, que ha establecido un fuerte y estable vínculo afectivo con su madre, tan es así que la menor expresa de modo consistente su deseo de permanecer bajo la tutela de su madre; asimismo con el informe social Nº 0177-2014 respecto a la situación social y familiar de la demandante, en la que se concluye que la situación socio familiar de la madre se muestra estable, definida y otorga las condiciones adecuadas para la formación y desarrollo de su hija; sumado a ello que la demandante cuenta con el apoyo de sus padres donde desde el nacimiento a la fecha la menor ha vivido con ellos; y además el examen psicológico Nº 0134-2014/Ps.01 efectuados al padre Michael Alexander Del Carpio Carpio en el cual se recomienda que por razones exclusivamente atribuidas a sus condiciones laborales (labora en Iquitos y en su días de descanso radica en Lima) el evaluado no puede por ahora ejercer la tutela de su menor hija.

• ¿Es viable conceder tenencia exclusiva a la madre si no lo pidió en demanda? [Casación 1252-2015, Lima Norte]

Doctrina jurisprudencial: Quinto.- En tal sentido, en su denuncia de carácter procesal contenida en el apartado C) el recurrente alega que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, por cuanto la sentencia de vista contiene un fallo extra petita. Al respecto, debe indicarse que estaremos ante un fallo de tal cualidad cuando el órgano jurisdiccional otorga un derecho que no había sido solicitado en la demanda. En el caso sub examine, el demandante Jesús Frascuelo Cáceres Cervantes solicitó en su demanda que se le otorgue la tenencia y custodia de su menor hijo Jesús Leal Tadeo Cáceres Sayas, a fin de ejercerla en forma exclusiva. Luego, efectuado el emplazamiento de ley a la demandada, ésta en su escrito de fojas ochenta y uno, no reconvino solicitando ser ella quien ejerza la tenencia exclusiva; sin embargo, manifestó que ante la imposibilidad de ponerse de acuerdo con el demandante, se dictara un régimen de tenencia compartida. Por consiguiente, se aprecia que, efectivamente, el Ad quem ha emitido un fallo extra petita, al otorgar a la demandada la tenencia exclusiva del menor hijo de ambos; es decir, se ha pronunciado en forma distinta a lo que ésta había solicitado al absolver la demanda (tenencia compartida), implicando ello una infracción al debido proceso.

Sexto.- Sobre el particular debe anotarse que la tenencia compartida es factible jurídicamente, en atención a lo previsto por el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes; más aún, si se tiene en cuenta que el propio Ad quem ha determinado en la recurrida que las conductas de ambos padres del menor no constituyen una situación de riesgo para el desarrollo integral del mismo, en tanto que ambos expresan sentimientos de afecto hacia él, y éste anhela vivir con ambos.

Sétimo.- En consecuencia, se verifica la denuncia de vulneración del derecho al debido proceso del recurrente, en los términos antes descritos, lo cual conlleva la nulidad de la sentencia recurrida, en atención a lo dispuesto por el artículo 396, inciso 1 del Código Procesal Civil, correspondiendo al Ad quem renovar el acto procesal viciado, es decir, emitir nueva sentencia, de conformidad con las consideraciones previamente vertidas. Cabe agregar que, en atención a lo establecido en el considerando cuarto de la presente resolución carece de objeto pronunciarse sobre la denuncia de contenido material.

• Tenencia: Cuando haya desacuerdo entre los padres la voluntad del menor es determinante siempre que tenga cierto grado de madurez [Casación 2702-2015, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Décimo segundo.- Es así que todas las medidas que se tomen en relación a la menor deben darse teniendo en cuenta el Principio del Interés Superior del Niño, y que si bien es cierto, es un término muy amplio y que puede tener cierto grado de indeterminación, debe ser aplicado tomando en cuenta las condiciones particulares de cada caso, de modo que no es posible fijar reglas para la aplicación de dicho principio.

Décimo tercero.- Por consiguiente, en aquellos aspectos en los cuales los padres no se pongan de acuerdo sobre las conveniencias del menor, por los motivos que fueran, el Juez deberá valorar minuciosamente lo actuado a fin de determinar aquello que le otorga mayor bienestar, y para ello podrá valerse no solo de informes sociales, psicológicos, de ayuda profesional, sino que también será determinante apreciar la voluntad del menor siempre que éste demuestre tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres[14]. Si bien es cierto, podría resultar confusa la idea de un «menor maduro”, éste debe ser entendido como aquel momento en el que el menor es capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaz de comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno y lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de decisión; por ende, debe realizar un análisis exhaustivo de la conducta del menor a lo largo del proceso que se trate[15].

Décimo cuarto.- Es por ello que, los padres antes de tomar cualquier decisión que afecte a la menor, deberán tener en cuenta que: «El menor vive en un permanente y creciente proceso de socialización, a través del cual va consolidando vínculos cada vez más amplios con otras personas, incrementando sus actividades sociales, escolares, deportivas, acordes a su edad y desarrollo. Por sí misma, la desunión de los padres le ocasiona una desestabilización que debe procurar neutralizarse tanto como sea posible, en el entendimiento de que ello contribuye, en principio, a consolidar y favorecer un proceso evolutivo normal, que posibilitará su mejor inserción en el medio social»[16].

• Criterios para determinar la tenencia del menor [Casación 3023-2017, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Sexto.- De los actuados se advierte que la sentencia de vista ha considerado que la tenencia debe ser concedida a la progenitora tanto por la identificación plena que la menor de edad ha sostenido y mantiene con la madre, es decir el mayor tiempo que ha vivido con ella, así como por no haberse demostrado factores negativos o de riesgo en su caso, que agregado a ello, se debe tener en cuenta la opinión de la hoy adolescente hija de las partes, quien se encuentra identificada plenamente con su progenitora, tal como ella lo detalla en la entrevista. En consecuencia, la causal ha sido resuelta en virtud al Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un profesional (publicidad del debate); a la prueba; a ser juzgado sobre la base del mérito del proceso; por lo que la infracción procesal denunciada debe desestimarse.

Séptimo.- Que, respecto a la infracción Normativa del artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes; el casacionista sostiene resumidamente que se afecta su derecho al no tomar en cuenta que dicha norma, prevé que la tenencia de un menor se determinará de común acuerdo con ellos, y de no existir acuerdo o si este resultare perjudicial para el ser humano en etapa de desarrollo se resolverá dictando las medidas necesarias para su cumplimiento pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño; emergiendo así un problema de relevancia relativo a la inaplicación de una norma de derecho material.

Octavo.- En este sentido, se hace necesario precisar que según la Doctrina conforme lo señalado ut supra, la infracción de una norma de derecho material se expresa bajo tres maneras: 1) Por falta de aplicación; 2) Por indebida aplicación; y 3) Por interpretación errónea. La primera, se da cuando la norma legal, siendo clara y aplicable al caso, no es aplicada por el órgano jurisdiccional en su totalidad o parcialmente. La segunda, tiene lugar cuando la norma legal es clara, pero su aplicación indebida ocurre por uno de estos motivos: i) Se aplica a un hecho debidamente probado pero no regulado por esa norma; ii) se aplica a un hecho probado y regulado por ella, haciéndole producir los efectos contemplados en tal norma, en su totalidad, cuando apenas es pertinente su aplicación parcial; iii) se aplica a un hecho probado y regulado por ella, pero haciéndole producir efectos que en esa norma no se contemplan o deduciéndose derechos u obligaciones que no se consagran en ella. Finalmente, la tercera, tiene lugar cuando el tribunal reconoce la existencia y la validez de la norma pertinente al caso, pero realiza una interpretación distinta al aplicarla, otorgándole un sentido y alcance que no tiene.

• Tenencia: pericia psicológica a los padres es necesaria si ambos tienen demandas por violencia familiar [Casación 171-2018, Ucayali]

Doctrina jurisprudencial: Cuarto.- Mediante sentencia de vista contenida en la Resolución número diez, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali (fojas 1277) confirma la sentencia de primera instancia por la que resuelve declarar fundada la demanda sobre tenencia y custodia de menor. De los fundamentos de dicha resolución se llega a establecer que el ad quem ha establecido lo siguiente:

i) De la revisión de la resolución recurrida y el fundamento de la misma, se tiene que esta se encuentra arreglada a ley, al haber valorado los medios probatorios en forma conjunta y razonada, siendo que el Instituto de Medicina Legal de la División Médico Legal del Ministerio Público de Yarinacocha, ha emitido el Protocolo de Pericia Psicológica número 000422-2017-PSC-VF de fecha diez, dieciocho y veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, practicada a la demandada Jackeline Georgina Figueroa Chávez de Salazar en cuyas conclusiones señala: «(…) No presenta indicadores de afectación emocional compatible a maltrato psicológico. Presenta sentimientos de frustración e impotencia. Rasgos de personalidad compulsiva, esquizoide, inmadura emocionalmente y dependiente»; en ese sentido, si bien la conducta de la madre no constituye una situación de riesgo para el desarrollo integral de la menor; sin embargo, la Sala Superior establece que de la evaluación de la citada Pericia psicológica, se tiene que la demandada no se encontraría en condiciones de tener la custodia de la menor;

ii) Asimismo, si bien se debe tomar en cuenta la opinión del niño, como dispone la ley, en el caso de autos ello no debe ser determinante, dada su capacidad limitada de discernimiento por la edad que tiene la menor;

iii) No existe vulneración al derecho de motivación ni al debido proceso en la sentencia de primera instancia, porque durante el proceso las partes han hecho valer sus derechos, presentando los medios probatorios pertinentes para acreditar sus afirmaciones; y,

iv) Asimismo en aplicación del control de convencionalidad, la Sala Superior determina que la Convención sobre los Derechos del Niño resultan vinculantes con el ordenamiento jurídico peruano.

Tenencia y custodia del menor, la relación del padre con su hija  [Casación 3962-2018]

Doctrina jurisprudencial: Octavo.- En el presente caso, la sentencia de vista infringe el marco constitucional y procesal antes señalado, toda vez que al expedirse sentencia de vista el colegiado superior no ha expresado valoración alguna respecto del Oficio N° 12790-2016-MIMP-DGNNA-DIT-UIT Lima, de fe cha 4 de octubre de 2016, y que obra a fojas 1691, así como los documentos que lo acompañan, los que hacen referencia a una investigación tutelar iniciada por la Unidad de Investigación Tutelar del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a favor de la menor de iniciales E.O.B.O. (13) quien sería hija del demandado Jhon Peter Martín Bazán Aguilar, respecto a una causal de abandono, ello conforme a la Resolución Administrativa de la Dirección de Investigación Tutelar número 1232-2014-MIMP-DGNNA-DIT de fecha seis de marzo de dos mil catorce. Cabe precisar, que en dicha documentación se da cuenta del presunto estado de abandono que habría sido objeto la menor de iniciales E.O.B.O. (Expediente número 0641-2014-MIMP-DGNNA-DIT) por el cual se dispuso el ingreso de la menor al Centro de Atención Residencial Privado “Caritas Felices”.

Noveno.- Que, los documentos antes descritos resultan de relevancia para resolver la controversia, en tanto lo que está en controversia en el presente proceso es el régimen de visitas de la menor de iniciales N.M.C.B.C. a favor del padre, en el que no se ha establecido restricciones en la forma de su ejecución, por lo que a fin de emitir un pronunciamiento acorde a derecho, y de salvaguardar la integridad y el interés superior de la niña como objeto de especial protección por el Estado, el colegiado superior deberá emitir nuevo pronunciamiento valorando debidamente los medios probatorios antes señalados, conjuntamente con la evaluación psicológica practicada al demandado.

• Principio de Interés Superior del Niño [Casación 2309-2015, Lima Sur]

Doctrina jurisprudencial: 4.9. En ese sentido, se observa que el interés superior del niño constituye el punto de referencia para la dilucidación del presente caso, por lo que este Supremo Tribunal considera que dicho principio implica que el desarrollo del menor y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la aplicación de las normas en lo relativo a la vida del niño; más aún si el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que este requiere de cuidados especiales, debiendo matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos que se le sigan, en la determinación de sus derechos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior.

• Principio de Congruencia Procesal y el Principio de Interés Superior del Niño [Casación 4311-2015. Lima]

Doctrina jurisprudencial: 4.6. En ese contexto, la Sala Superior se equivoca al considerar que el Juez de primera instancia ha emitido un pronunciamiento extra petita al disponer un régimen de vista más amplio a favor de la demandante, pues si bien es cierto, ese extremo no había sido materia de pretensión; empero, el órgano jurisdiccional tiene el deber de salvaguardar el derecho de los niños involucrados en este tipo de procesos, más aún, si existe una norma imperativa internacional, que ha sido reconocida en sede nacional que obliga al Juez a establecer un régimen de visitas a favor del padre o la madre que no obtenga la tenencia de sus hijos conforme los dispone el artículos 84 inciso c) del CNyA. Asimismo, la disposición 88 en el último parágrafo del CNyA, prescribe que: “El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.

• Tenencia de menores: importancia de la voluntad del «menor maduro» [Casación 74-2018, Lima]

Doctrina jurisprudencial: Décimo primero.- Por consiguiente, en aquellos aspectos en los cuales los padres no se pongan de acuerdo sobre las conveniencias del menor, por los motivos que fueran, el Juez deberá valorar minuciosamente lo actuado a fin de determinar aquello que le otorga mayor bienestar, y para ello podrá valerse no solo de informes sociales, psicológicos, de ayuda profesional, sino que también será determinante apreciar la voluntad del menor siempre que este demuestre tener cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres. Si bien es cierto, podría resultar confusa la idea de un “menor maduro”, este debe ser entendido como aquel momento en el que el menor es capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, siendo capaz de comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno y lo malo, y a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de decisión; por ende, debe realizar un análisis exhaustivo de la conducta del menor a lo largo del proceso que se trate.

• ¿En qué casos separar a dos menores hermanos cada uno con un progenitor está justificado? [Casación 1440-2018, Callao]

Doctrina jurisprudencial: Décimo quinto.- Estando a que es materia de conflicto la tenencia de dos menores hermanos; corresponde remitirnos al artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual: “El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos”; así como a las “Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños” de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diez, texto aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la cual en su numeral 16 establece que: “Los hermanos que mantienen los vínculos fraternos en principio no deberían ser separados para confiarlos a distintos entornos de acogimiento alternativo, a menos que exista un riesgo evidente de abuso u otra justificación que responda al interés superior del niño. En cualquier caso, habría que hacer todo lo posible para que los hermanos puedan mantener el contacto entre sí, a no ser que ello fuera contrario a sus deseos o intereses”.

• Tenencia: anulan sentencia por no valorar pruebas aportadas por el padre demandante a la luz del interés superior del niño [Casación 1116-2018, Ayacucho]

Doctrina jurisprudencial: Sexto. Resolviendo la causal prevista en el acápite a) cabe señalar que la Sala Superior para desestimar el cuestionamiento sobre la idoneidad o no de la demandada a efectos de continuar ejerciendo la tenencia de su menor hijo, si esta cuidaba adecuadamente de su salud; señaló que de las pruebas aportadas en la demanda no obraba ninguna que denote abandono, ni la existencia de nexo causal de prueba que acredite que la anemia del menor sea por culpa de su madre; sin embargo, no contrastó tales aseveraciones con las pruebas ofrecidas por el actor, como son el valor del Certificado Médico (fojas 90), y el Informe N° 003-2017-GR-AYAC/DIRESARHGA/MRSJB/CSLO (fojas 75). Igualmente se deben valorar en forma conjunta los informes sociales practicados tanto a la demandada (fojas 125) como al actor (fojas 143); así como las protocolos de pericias psicológicas de la emplazada (fojas 134) y del demandante (fojas 184), utilizando el juzgador su apreciación razonada, tomando en cuenta el derecho al Interés Superior del Niño que es un principio fundamental y amplio, pues constituye un conjunto de acciones tendientes a alcanzar el máximo bienestar del niño, por su condición de ser humano, respetando el ejercicio pleno de todos sus derechos sin restricciones para garantizar su desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que le permita vivir plenamente en el seno de una familia y a no ser separados de ella; por lo tanto, antes de tomar una medida respecto de los niños se deben aplicar aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen.

•Tenencia: declaran nulidad de sentencia por indebida motivación sobre qué progenitor convivió mayor tiempo con el menor [Casación 2040-2017, Tacna]

Doctrina jurisprudencial: Sétimo.- De acuerdo a la sentencia de primera instancia, un primer hecho asumido por la señora Juez de Familia para resolver la tenencia a favor de la madre del menor es que sería la persona con la cual el menor ha convivido mayor tiempo, subsumiendo tal hecho en el supuesto del artículo 84 literal a) del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual, en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá teniendo en cuenta, entre otros, que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; sin embargo, tal afirmación contenida en el sétimo y décimo tercer considerando (parte final) de la sentencia de primera instancia no se encuentra suficientemente motivada puesto que, por un lado, se cita el dicho de la madre en el sentido de que el menor siempre ha convivido con ella desde su nacimiento, y por otro lado, se alude a la declaración y aclaración brindada por el padre en Audiencia Única, respecto a que el menor también vivió con él, y sobre la base de ambas versiones, sin mayor análisis, se concluye que la madre fue la persona que ha convivido más tiempo con el menor. Sobre este punto cabe resaltar que no se consideraron todas las declaraciones que sobre este hecho los padres han brindado durante el proceso respecto a cómo se había venido llevando a cabo, de facto, la tenencia del menor hasta la fecha de interposición de la primera demanda el dieciocho de noviembre de dos mil trece, no analizándose dichos contenidos en los escritos de demanda y de contestación de ambos padres –declaración asimilada– en tanto indicaron que convivieron juntos incluso desde antes del nacimiento del menor, quien nació durante la convivencia que se mantuvo hasta el día quince de noviembre de dos mil trece –tres días antes de la interposición de la primera demanda de reconocimiento de tenencia y alimentos– fecha en la cual Marianella Yuni Montenegro Hurtado dejó el hogar conyugal, llevándose al niño, afirmando además –la madre– que desde la separación se alternaban de común acuerdo con la crianza del menor, y –el padre– que existió una tenencia compartida ejercida de hecho; por tanto, no se observa que en la sentencia de primera instancia se haya efectuado una fundamentación suficiente que permita concluir que el menor ha convivido más tiempo con la madre, a efectos de optar por la aplicación del artículo 84 literal a) del Código de los Niños y Adolescentes.

• ¿Se debe otorgar la tenencia al progenitor que convivió más tiempo con el menor? [Casación 1303-2016, Cajamarca]

Doctrina jurisprudencial: Décimo primero.- Ahora bien, al analizar la sentencia de vista objeto de impugnación, este Colegiado observa la Sala ha sustentado su fallo en el hecho que la demandante ha mantenido contacto continuo y muy cercano con su hija sin descuidarla, lo cual incluso fue ratificado por el demandado; sin embargo, se ha omitido analizar las pruebas en función a la naturaleza del proceso que nos ocupa, en el que si bien uno de los aspectos a valorar ha de ser con qué progenitor ha convivido la menor por mayor tiempo; lo más relevante es determinar cuál de los progenitores reúne las mejores condiciones emocionales, afectivas, sociales y personales para garantizar el pleno desarrollo del menor, en función al Interés Superior del Niño. Por otro lado, si bien la Sala ha valorado la opinión de la menor brindada en la instancia judicial, no la ha valorado de manera integral, pues a fojas ciento diecisiete se dejó constancia que la menor primero dijo querer vivir con su papá, al referirle que su papá vive solo y en otro lugar y repetírsele la pregunta se quedó callada indicando que no sabe, y al ser preguntada si en caso viviera con su mamá le gustaría que su padre la visite y viceversa dijo que sí.

•¿Madre debe recuperar tenencia de sus hijos al declararse infundada demanda de violencia familiar contra ella en perjuicio de los menores? [STC 1905-2012-PHC]

Fundamentos destacados: 5. En este sentido este Colegiado ha manifestado que el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes entorpece su crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como viola su derecho a tener una familia (Expediente 1817-2009-PHC/TC, fundamentos 14-17).

• ¿En qué casos el TC puede pronunciarse sobre tenencia de menor o régimen de visitas? [STC 00005-2011-PHC]

Fundamento destacado: 3. Que de los hechos expresados en la demanda y de los documentos que obran en el expediente, se advierte que lo que subyace es una controversia respecto al cumplimiento del régimen de visitas de la menor beneficiada acordado en un acuerdo conciliatorio suscrito el 6 de diciembre de 2008 entre la emplazada y el accionante (fojas 19). Al respecto, cabe señalar que a través del hábeas corpus no pueden atenderse temas propios del proceso de familia, como tenencia, régimen de visitas, ni pretender convertir a este proceso constitucional en un instrumento ordinario de ejecución de acuerdos o sentencias (STC 862-2010-PHC/TC, 400-2010-HC/TC, 2892-2010-PH/TC). Sin embargo, en determinados casos la negativa de uno de los padres de dejar ver a sus hijos puede constituir un acto violatorio de los derechos de tener una familia, crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral e incluso integridad personal, entre otros. A su vez, en el caso que se hayan desbordado las posibilidades de respuesta de la justicia ordinaria, puede acudirse a la justicia constitucional (STC N.° 02892-2010-PHC/TC, STC N.° 01817-2009-PHC/TC), dejando en claro que se trata de supuestos excepcionales que se hacen por manifiesta vulneración de derechos reconocidos en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 9.1, 9.3, en el Código de los Niños y Adolescentes, artículo 8º, y en la Declaración de los Derechos del Niño, Principio 6, entre otros, todo ello sólo en virtud de dilucidar si el emplazado ha atentado los derechos del favorecido, no procediendo acudir al hábeas corpus para dilucidar temas de familia, ni utilizar este proceso como un mecanismo ordinario de ejecución, pues de lo contrario, siendo una materia que evidentemente no compete al juez constitucional sino al juez ordinario, excedería el objeto del proceso constitucional del hábeas corpus.

• TC ordena al padre que ostentaba tenencia de menor lo entregue tras haberlo agredido físicamente [Exp. 01817-2009-PHC/TC]

Fundamentos destacados: 2. […] Sobre la base de dichos alegatos, este Tribunal estima que a pesar de que en la vía judicial ordinaria se ha determinado un régimen de visitas a favor de la demandante, por las particulares circunstancias que rodean el presente caso, por los derechos cuya protección se solicita y por los sujetos beneficiarios, el proceso de hábeas corpus resulta ser la vía idónea para resolver la controversia planteada, toda vez que se encuentra en riesgo la libertad personal e integridad personal de los menores; así como su desarrollo armónico e integral.
39. […] Para llegar a la conclusión de que los menores bajo la tenencia del emplazado no están creciendo en un ambiente de afecto y comprensión, este Tribunal ha tenido presente el comportamiento violento de éste, pues en autos se encuentra demostrado no sólo con los exámenes médicos legales respectivos sino también con declaraciones de la agraviada y los fundamentos de la medida cautelar citada, que el emplazado ha agredido físicamente a la menor identificada con las siglas xxx
Este hecho, a consideración del Tribunal, no sólo impide y veda al emplazado que pueda ejercer la custodia y tenencia de los menores, sino también pone al descubierto que éste ha incumplido sus deberes paternos por su falta de aptitud para proveerles el cuidado, amor y atención requeridos, poniendo en grave riesgo o peligro su integridad física y psicológica.

• Vía hábeas corpus abuela obtiene la tenencia de nieta internada en albergue [Exp. 04937-2014-PHC/TC]

Fundamentos destacados: 44. Si bien las medidas de protección a favor del menor de edad tienen base normativa (D. S. 011-2005-MIMDES) y son dispuestas con el fin de garantizar el derecho del niño a desarrollarse integralmente en el seno de su familia biológica y, en su defecto,en un ambiente familiar adecuado, tales medidas deben ser tomadas de forma excepcional, teniendo en cuenta el interés superior del niño como norte ineludible y con la debida motivación que la sustente. De lo contrario, se corre el riesgo de cometerse decisiones irrazonables o desproporcionadas.

52: Por todo lo expuesto, esta judicatura constitucional, apreciando la idoneidad del ambiente en el cual la niña debe desenvolverse, que, reiteramos, debe ser propicio para el desarrollo de su personalidad y autoestima, considera que deben dejarse sin efectos las resoluciones cuestionadas, así como las actuaciones que han motivado, y disponerse que la menor favorecida, de iniciales N. I. B. P., permanezca, por corresponder al interés superior de la niña, bajo el cuidado, la crianza y las atenciones de su abuela materna, doña Angélica Reynoso Alvino, recurrente en este proceso, así como el cuidado, la crianza y las atenciones de su esposo y abuelo de la niña, don Serafín Hurpiano Paucarchuco López, quienes probadamente han proveído las condiciones adecuadas para tal propósito.

• ¿Hábeas corpus es vía idóneo para solicitar la restitución de tenencia del menor? [Exp. 02892-2010-PHC/TC]

Fundamento destacado: 4. (…) Ahora bien, no se trata que el hábeas corpus se convierta en un instrumento ordinario de ejecución de sentencias en materia de tenencia, sino que en determinados casos la negativa de uno de los padres de dejar ver a sus hijos constituye un acto violatorio de los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y otros derechos fundamentales.