I. INTRODUCCIÓN

El profesor Solís Espinoza (1984) ya apuntaba desde hace mucho sobre el fenómeno criminológico, afirmando que “en las últimas décadas se han ampliado hasta abarcar sobre todo otras formas de conducta desviada que tiene diverso grado de implicancias con el delito”. En ese proceso de desbordamiento de la criminalidad, una institución sobre la cual aún no se ha trabajado de manera profunda y reflexiva es la conspiración. Si bien el legislador nacional solo ha recurrido a ella para criminalizar de manera expresa ciertos actos preparatorios, su naturaleza criminal se encuentra cubierta por etiquetas penales que, debido a una deficiente técnica legislativa, cargan otra expresión nominal, dando lugar a problemas de aplicación sobre otras formas de conductas desviadas.

Estos delitos (conspiración y ofrecimiento para el delito de sicariato: Art. 108–D; último párrafo del tipo penal de Promoción o favorecimiento al Tráfico de Drogas y otros: Art. 296; Conspiración: Art. 349; primer párrafo del delito de Colusión: Art. 384; Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo: Art. 399; Tráfico de influencias: Art. 400; etc), desde el iter criminis, además de constituir adelantamiento de la barrera de punición, constituyen en la práctica criminológica auténticos actos preparatorios autónomos sobre conductas desviadas con implicancia en delitos de la parte especial.

Frente al problema de reconocimiento de la naturaleza jurídica para ciertos fenómenos sociales con implicancias en el delito que, además, terminan deformando la aplicación conforme a la teoría del delito de fuente alemana que marca la pauta de imputación en nuestro sistema penal, consideramos importante el estudio de la cuestión criminal que caracteriza la extensión de la tipicidad de ciertos delitos de la parte especial del código penal. Asunto del cual nos ocuparemos a continuación.

II. ANTECEDENTES

En Estados Unidos, país perteneciente a la tradición del Common Law, siguiendo la técnica de los delitos de peligro, esta nueva regla de “imputación delictiva” se mantiene en el concepto de criminal conspiracy. Esta construcción se encuentra regulada desde 1977 junto con la tentativa como una forma de delito anticipado. “El director del FBI en 1996 decía sobre el crimen organizado que es una conspiración criminal continuada dotada de una estructura organizativa propia de una empresa alimentada por el miedo y la corrupción estableciéndose en dicho sistema jurídico, que el concierto previo ya es un delito” (Arbulú Martínez, 2018, pág. 73).

La figura de conspiración de origen anglosajón ha sido desarrollada por la Corte Suprema de la República en la Extradición Pasiva N° 23-2016, mediante la cual se autorizó la extradición promovida por la justicia Estadounidense por el delito de delincuencia organizada en grado de conspiración de Manuel Burga Seoane, quien fue involucrando conjuntamente con otros exdirigentes deportivos, presuntamente, en actos de corrupción por la venta de los derechos de transmisión de diferentes torneos como Copa Libertadores.

En el caso en cuestión, pese a que la defensa del extraditurus señalara que los cargos postulados por el Estado requirente son únicamente “conspiración” y no de “asociación delictuosa para cometer delincuencia organizada” o “asociación ilícita para delinquir”, la Corte Suprema aclaró que el papel de la “conspiración”, en tanto adelantamiento de las barreras de punición de un delito al momento del acuerdo para la ejecución de un delito y su resolución para ejecutarlo, constituye un grado de desarrollo de la conducta delictiva, encontrándose en una posición anterior a la tentativa y no el tipo penal por el que se requiere la extradición.

En ese sentido, recurriendo al inciso 2 del Art. II del Tratado de Extradición entre la Repúblico del Perú y los Estados Unidos de Norteamérica, adecuó el término “confabulación” del Tratado como sinónimo de conspiración: “También darán lugar a la extradición la tentativa en la comisión de los delitos a que se hace referencia en el párrafo 1, la confabulación o agrupación destinada a cometerlos, así como la participación y asociación en los mismos”, (Arbulú Martínez, 2018, pág. 76).

En otro momento, la Corte Suprema, en el Recurso de Casación N° 542-2017-Lambayeque, frente a la oportuna necesidad de desarrollar una explicación acerca de la naturaleza del primer párrafo del delito de colusión, defendiendo el voto en minoría, sobre la referencia que la redacción legal hace del acuerdo de voluntades, evidenció que, al tratarse de una concertación preparatoria criminalizada autónomamente, dogmáticamente podría operar a modo de conspiración criminal. Es así que, delitos allí donde nominalmente no se precisa conspiración alguna, no constituye mérito suficiente para afirmar que no posean tal naturaleza. Por lo tanto, en el extremo minoritario del caso en comento, la Corte Suprema concluyó que la nomenclatura apropiada que debe usarse para designar al primer párrafo del Art. 384 del Código Penal, es de conspiración colusoria.

Finalmente, el último debate que la Corte Suprema ocupó acerca de la naturaleza conspirativa fue con ocasión al Acuerdo Plenario Nro. 08-2019/CIJ-116. En esta ocasión, por mayoría, analizando el delito de banda criminal, se consideró que la “coordinación” o el “acuerdo criminal” es una cuestión esporádica, y por tanto no tendría que ser tratado de forma diferente a las distintas formas de codelincuencia –sean estas constitutivas de coautoría, cooperación necesaria o complicidad, o la preparatoria de conspiración–.

En importante y acertada decisión, el Tribunal Constitucional, sostuvo:

“[C]uando se habla de conspiración de lo que se trata es de un concierto de voluntades y de la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues en ese caso estaríamos ante una tentativa. Así, todo delito de conspiración supone el adelantamiento de las barreras de punibilidad hasta estadios previos a la lesión del bien jurídico. La conspiración resulta, pues, de un delito de peligro, cuya criminalización, en el Estado Constitucional y democrático de Derecho, resulta justificada en función de la protección de bienes jurídicos de particular entidad” (Exp., 00022-2011-PI/TC).

En nuestro país, el profesor Prado Saldarriaga (2016) sostiene: “Los conspiradores se limitan a idear y bosquejar acciones o estructuras criminales que se materializan posteriormente. Se trata pues, de actos preparatorios criminalizados autónomamente y donde lo esencial y punible es el intercambio y acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común”.

En oposición a la criminalización de la conspiración, el profesor Alonso Peña Cabrera Freyre (2010) refiere que “no resulta penalizable las ideas, por más viles que estas sean, según el apotegma del cogitatione poena nemo patitur. La excepción constituye como vimos, los actos preparatorios, según lo anotado líneas anteriores; empero en el presente caso, no podemos hablar de fase preparatoria, al referirse a una conspiración a delinquir”.

Resultan adecuadas las conclusiones que Alemania y España han aportado para separar y distinguir entre actos de ideación y actos de conspiración. Rosas Castañeda (2019) citando el caso de Alemania “hay en todos los actos preparatorios alguna forma de peligrosidad, por lo que solo se justificará la incriminación de la conspiración (…) si se añade a tal peligrosidad inherente a tales actos, una situación perfectamente definida y significativa que haga, desde el punto de vista del Derecho público, justificada esa anticipación de la incriminación”. El mismo autor, para el caso de España, “han dejado claro que, como las ideas no delinque, debe existir manifestaciones inequívocas del acuerdo criminal, además, en estos ordenamientos jurídicos si el delito principal para el que se conspiró llegó a consumarse, los actos de conspiración son subsumidos al hecho principal”.

III. ESTADO DE LA CUESTIÓN CRIMINOLÓGICA DE LA CONSPIRACIÓN

En la delincuencia colectiva convencional, a la que pertenecen la mayoría de delitos violentos vinculados al patrimonio y a la vida, la resolución criminal abarca algo más que un simple dolo individual. En la doctrina, esta resolución criminal se conoce como “ánimo de naturaleza trascendente” (Peña Cabrera Freyre, 2011, pág. 123). La jurisprudencia la reconoce como “tendencia interna trascendente” (Casación ). Algunos tipos penales la conciben como “deliberación” (Art. 168–A del Código Penal).

La criminalidad de actos preparatorios, además del dolo, presentan ánimo de naturaleza transcendente. Esto sirve para distinguir cierta manifestación de la criminalidad más organizada y peligrosa que otra. Por tanto, el elemento de tendencia interna trascendente servirá además para determinar la pena justa en casos de simple presencia de dolo, y otros donde además del dolo, presente el elemento de naturaleza trascendente. Fenómenos sociales relacionados a la problemática criminal antes descrita también se presentan en casos de delitos contra la administración pública. En estos casos, la resolución criminal aparece en espacios previos a la tipicidad de los delitos que sancionan comportamientos contra la administración pública.

El acuerdo o la concertación (pre – ejecutiva) para llevar adelante un plan criminal es un asunto que corresponde al estudio de los actos preparatorios. La cuestión aquí es saber si estamos frente a fenómenos que precisan de un plan criminal plurisubjetivo, concertado, ubicado en un espacio distinto a la tipicidad del delito objeto del acuerdo; y, si la tipicidad que existe para los delitos contra la administración pública, es suficiente para combatir eficazmente la realidad criminológica de naturaleza conspirativa que se presenta antes de su tipicidad.

En el Perú, durante la segunda mitad del año 2018 se difundieron audios que evidenciaron acuerdos preparatorios para llevar adelante hechos vinculados a delitos contra la administración pública. Cabe precisar que también se difundieron audios sin mayor contenido preparatorio criminal alguno. Sin embargo, la mayoría de estos audios, cuando menos serian actos preparatorios vinculados a negociaciones incompatibles, tráficos de influencia, patrocinios ilegales, cohechos, entre otros delitos que suponen peligro para el correcto funcionamiento de la administración pública, concretamente, para el sistema de justicia.

Desde el punto de vista criminológico, consideramos que el contexto descubierto durante la segunda mitad del año 2018 describe una criminalidad preparatoria no compatible con la técnica legislativa de los delitos contra la administración pública. Sin embargo, no por ello indiferente al estudio del fenómeno criminológico que nos ocupa, en tanto forma de conducta desviada con grado de implicancia en el delito.

Durante los actos preparatorios a la tipicidad de los delitos contra la administración pública se observa una interacción coordinada entre particulares y sujetos de la administración pública para obtener un acto ilegal. El autor del delito tipificado está vinculado al acto ilegal, pero no siempre al preámbulo, ni a la coordinación previa entre otros (particulares y sujetos de la administración). A veces, ni siquiera llega saber de la coordinación previa o etapa preparatoria celebrada entre los particulares y sujetos de la administración. Vemos que las resoluciones judiciales, disposiciones fiscales, o cualquier decisión que corresponde a un sujeto responsable, es objeto de negociación por otras personas en quienes realmente nace la resolución criminal de hacer de la administración pública un ente vendible, inconsistente o transable.

Ese contexto progresivo, en donde nace el ánimo de tendencia trascendente y empieza el camino del delito –iter criminis– por su complejidad y nivel de coordinación, es incompatible a los supuestos de corrupción básica y de frecuente lesión a la administración pública. No obstante, cabe señalar que tampoco estamos haciendo referencia a una estructura criminal vinculada a una organización. El fenómeno al que nos referimos suele configurarse de manera más esporádica y no poseen permanencia. Sin embargo, la pluralidad de sus intervinientes, concertados ilícitamente, siempre cuidaran mejor la preparación de medios para llegar al objetivo o delito fin.

El delito contra la administración pública, empírica y normativamente solo puede realizarlo aquél que tenga el cargo. Así lo ha decidido nuestro legislador cuando redacta en clave de “por razón del cargo”. Sin embargo, ello no evita que puedan ocurrir actos preparatorios donde intervengan quienes no poseen “el cargo”. Para ejemplo el siguiente caso: “César, (interesado en resolver su situación procesal), conjuntamente con Juan, (tercero que ha convenido con César, aceptando la propuesta criminal de aquél), deciden proponer a Carlos, (funcionario del Ministerio Público), quien tiene influencias sobre otro magistrado que tiene por razón del cargo el caso de César, usar sus influencias para ayudar a César a cambio de una ventaja o beneficio”.

El ejemplo antes descrito forma parte de la hipótesis de una investigación vinculada a un Ex Ministro, y se encuentra a cargo de la 1° Fiscalía Suprema Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (26 nov. 2019). Sobre el fenómeno podemos describir lo siguientes supuestos:

i. César y Juan han concertado para que se cometa un tráfico de influencias por parte de Carlos. César y Juan son conspiradores, independientemente de que Carlos acepte o no cometer el hecho.

ii. Si Carlos, quien tiene influencias, acepta la propuesta de los conspiradores para interceder ante la autoridad competente a cargo a cambio de una ventaja o beneficio, Carlos será autor del delito de tráfico de influencias.

iii. Si Carlos acepta la propuesta de los conspiradores para interceder ante autoridad competente, sin embargo, rechaza la ventaja o beneficio, Carlos no sería autor del delito de tráfico de influencias.

iv. En el supuesto anterior, si luego, Carlos se acercase a la autoridad competente para gestar intereses de César y Juan, entonces, Carlos será autor de patrocinio ilegal.

Otro fenómeno de similares características al ejemplo anterior se verifica en la hipótesis que involucra a un Ex Juez Supremo. Aquí, el fenómeno se presenta de la siguiente manera: “César, en su condición de Juez Supremo, conviene con José, a iniciativa de este último, para ayudar a la contratación de Luis como trabajador de la Corte Suprema. Para ello, César se habría comprometido interceder ante Carlos, funcionario competente por razón del cargo, de la contratación de personal, para que sea Luis la persona contratada”.

En el caso propuesto, los acuerdos entre César y José son actos preparatorios que no pueden ser envueltos con la tipicidad de delitos contra la administración pública, en la medida que no se sancionan los actos preparatorios del eventual patrocinio ilegal que cometerá José, o del eventual interés indebido que cometerá Carlos, en el procedimiento que corresponda, para que sea Luis la persona contratada.

No puede negarse atención a los actos preparatorios sobre conductas desviadas de naturaleza “conspirativa”, pues es un fenómeno criminal que resulta significativo para la seguridad de la administración pública, en general, para el derecho penal. Al respecto, el profesor Salinas Siccha (2019) señala:

“La sanción de determinados actos preparatorios radica en estimaciones político–criminales, centradas fundamentalmente en la existencia de un peligro potencial implícito en estos actos para la seguridad de determinados bienes jurídicos, los que en razón de su lata significancia penal y características propias lo hacen merecedores de tutela previa a la ejecución de los delitos, produciéndose entonces una extensión de la tipicidad legalmente establecida, que en la mayoría de códigos penales se dirigen principalmente a los delitos políticos sociales y que en otros va más allá abarcando una protección generalizada de bienes jurídicos y de la vigencia de la norma”.

La conspiración es una organización defectuosa de la libertad de acción de –dos o más personas– quienes han decidido abandonar su rol de ciudadano para emprender la preparación de un delito futuro inmediato, que se diferencia del inicio de la ejecución del mismo. Sin embargo, no es suficiente “el intercambio y acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común” (Prado Saldarriaga V. , 2016). Es necesario verificar en los actos preparatorios la presencia de una determinación criminal acreditada.

Para cerrar la descripción del objeto del presente trabajo diremos que existe todo un espacio previo a la tipicidad de los delitos contra la administración pública, dentro del cual, existen formas de conductas desviadas con grado de implicancia en el delito, que se caracterizan por poseer naturaleza conspirativa. A este espacio previo le resulta insuficiente la tipicidad de los delitos existentes, siendo necesario la extensión de la tipicidad especial a actos preparatorios compatibles con una situación perfectamente definida y con manifestación inequívoca de acuerdos criminales con presencia del aspecto subjetivo de tendencia interna transcendente entre sus miembros. La definición dogmática más precisa para el fenómeno criminológico antes indicado sería la de coautoría previa o conspiración.

IV. CONCLUSIONES

Frente a la poca contundencia e insuficiencia de la tipicidad de los delitos contra la administración pública para combatir eficazmente el fenómeno criminal de naturaleza conspirativa, es necesario llenar vacíos legales en la técnica legislativa a través de una extensión de la tipicidad especial a los llamados actos preparatorios. Por ello, se propone, de lege ferenda un artículo en la parte general del Código Penal que sancione los actos preparatorios conspirativos con una reducción prudencial de la pena, quedando de la siguiente manera:

Actos preparatorios de conspiración

“En los actos preparatorios de conspiración para la ejecución de delitos, los agentes deben constituir o integrar concertadamente una unión que tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos contra la administración pública.

El juez reprimirá los actos preparatorios de conspiración disminuyendo prudencialmente la pena del delito fin”. 

FUENTES DE REFERENCIA

Arbulú Martínez, Víctor Jimmy. Derecho Penal Parte especial – Comentarios de los delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor y la familia. PACÍFICO EDITORES. Lima. 2018.

Peña Cabrera Freyre, Alonso. “Tráfico Ilícito de drogas y delitos conexos”. RODHAS. Lima – Perú. 1ra Edición. Marzo 2010.

Peña Cabrera Freyre, Alonso. “Derecho Penal Parte Especial”. Tomo VI. IDEMSA. Lima – Perú. 1ra Edición. Junio 2011.

Peña Cabrera Freyre, Alonso. “Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud”. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 1ra Edición. Julio 2017.

Prado Saldarriaga, Víctor. Criminalidad Organizada Parte Especial. PACIFICO EDITORES. Lima. 2016.

Prado Saldarriaga, Víctor. Derecho Penal y Política Criminal Problemas Contemporáneos. GACETA JURIDICA. Lima. 2019

Rosas Castañeda, Juan Antonio. “Conspiración para delinquir en los delitos de tráfico ilícito de drogas: análisis dogmático del cuarto párrafo del artículo 296 del Código Penal”. En Derecho & Sociedad – Derecho Penal. Año XXX – 2019.

Salinas Siccha, Ramiro. “Derecho Penal Parte Especial”. En IUSTITIA, Vol. 2., 8va ed., Lima – Perú.

Solís Espinoza, Alejandro. Criminología Panorama Contemporáneo. EDDIL. Lima 1984.


[*] Beteta Amancio Espitz Pelayo es abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán – Huánuco. Estudios de maestría en Ciencias Penales por la USMP. Cofundador del Circulo de Estudios Penales IURIS PRUDENS.