“Si no nos mata el Coronavirus, nos va a matar el hambre”, vocifera una comerciante informal luego de que los fiscalizadores municipales la despojaron de su mercadería. A tempranas horas del 28 de mayo del presente año, después de más de 70 días de aislamiento social obligatorio, los fiscalizadores de La Victoria incautaron toda la mercadería que los comerciantes ambulatorios de la zona estaban vendiendo en la vía pública[1]. De lo anteriormente narrado, lo que más llama la atención es la manera abrupta y violenta con la que los mencionados fiscalizadores realizan su labor. En ese sentido, dado el contexto de necesidad de evitar la propagación de la pandemia, pero también de reanudar las actividades económicas, es preciso preguntarse si en el presente nos encontramos ante un ejercicio legítimo de la fuerza o un abuso de autoridad por parte de los fiscalizadores municipales.

Después del incidente de la avenida Grau, George Forsyth, el alcalde de La Victoria, declaró que “se tomarán acciones severas para hacer respetar el distanciamiento social y evitar el avance del nuevo coronavirus (COVID-19) en el distrito”[2]. Al respecto, si bien el Estado puede tomar medidas que restrinjan derechos durante el Estado de Emergencia, ¿cuáles son los derechos que pueden suspenderse o restringirse? De acuerdo con el artículo 137° de la Constitución del Perú, inciso 1, se señala expresamente que “puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio”; entre los cuales no se encuentra el derecho a la integridad. Respecto a este último, el cual se encuentra contemplado en el artículo 2, inciso 1, de la Constitución, de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), este derecho no puede suspenderse en un Estado de Emergencia[3]. Esto debido a que, gracias a este derecho, se protege la conformación física y psíquica de la persona contra intervenciones no consentidas, las cuales afectan su dignidad. Por ende, se proscriben los tratos o penas inhumanas o degradantes.

Ahora bien, en el caso concreto, ¿los fiscalizadores municipales se encuentran facultados para hacer un uso de la fuerza? Al respecto, EnfoqueDerecho.com conversó con César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional, quien considera que es importante distinguir el uso de la fuerza pública (ejercido por los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas) y la legítima defensa (correspondiente a los fiscalizadores o policías municipales). Mientras que las fuerzas del orden público son las encargadas de hacer cumplir las limitaciones del Estado de Emergencia (precisadas en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM) a través de medidas de prevención y control sobre el mercado ambulatorio, las autoridades municipales no tienen ninguna competencia en relación al orden público, salvo el orden público municipal.

De esa manera, las competencias que otorga la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades a las autoridades centralizadas de carácter municipal están vinculadas a organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad, como son los mercados y, por ende, la venta ambulatoria. Sin embargo, el grado de orden público municipal que pueden implementar es normativo y ejecutivo, en tanto se encargan de fiscalizar y supervisar. Por lo tanto, los fiscalizadores municipales no pueden hacer uso de armas ni detener a personas (lo que sí podría hacer un efectivo policial); pero sí pueden requisar las mercaderías que incumplen los reglamentos de sanidad, por ejemplo. 

Así, Landa considera que, si bien el distrito de La Victoria, el cual concentra los mercados informales o ambulantes, resulta ser un foco de contaminación del COVID-19, las declaraciones del alcalde Forsyth sobre dictar medidas severas son meramente políticas y carecen de valor jurídico, ya que únicamente podría hacer lo que la ley le faculta y no exceder competencias. El especialista añade que la decisión de utilizar o no la fuerza pública (como en la definición antes señalada), no le corresponde al alcalde ni a sus fiscalizadores, sino a la policía.

Con respecto a la afectación del derecho a la integridad, Landa considera que, si bien los comerciantes informales han incumplido las medidas gubernamentales de las libertades restringidas en un Estado de Excepción, no corresponde que la autoridad municipal intervenga sobre la integridad personal o corporal. No obstante, también es cierto que si una persona se resiste a sacar la mercadería o a circular por la calle, la Constitución protege la legítima defensa ejercida por los fiscalizadores municipales. Esta se refiere al uso racional de la fuerza, que tendrá que ser evaluado en cada caso, porque una autoridad municipal carece de la facultad del uso legítimo de la fuerza. De modo tal que, en cuanto no sobrepase esos estándares, el derecho a la integridad de la persona que se resiste de manera irrazonable no puede ser vulnerado. En ese caso, la persona puede ser expulsada u obligada a ingresar a su domicilio, pero no ejercer un abuso de autoridad (por ejemplo, por medio de ejercicios forzados, tratos crueles, degradantes, humillantes).

Estos últimos se encuentran proscritos en la Constitución, ya que, a partir del uso de la fuerza, no solo se afecta su integridad psíquica o moral, sino también la física. Por lo que la Constitución, en el artículo 2, numeral 24 h), proscribe que una persona sea víctima de violencia física, moral o psíquica. En consecuencia, los comerciantes informales no pueden ser sometidos a tratos humillantes por más que hayan infringido la ley. En cualquiera de esos casos, cabe que denuncien al funcionario o a la autoridad que ha cometido ese tipo de actos en esas circunstancias.

Como se ha podido determinar, el Estado de Emergencia no permite que se violen derechos relativos a la integridad de la persona. Por lo cual cabría preguntarse si los policías o fiscalizadores podrían ser sancionados por algún delito o en todo caso, el alcalde que autorice tales actuaciones arbitrarias. Frente a esta situación, se tendría como posible delito el abuso de autoridad.

El abuso de autoridad se encuentra tipificado en el artículo 376 del Código Penal peruano donde se señala que “el funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.” (subraya nuestro). Del citado artículo se puede desprender que el bien jurídico que se busca proteger es el “correcto funcionamiento de la administración pública en beneficio de los ciudadanos”[4]. Asimismo, según Raúl Pariona, el sujeto activo es el funcionario público en ejercicio de sus funciones y en el caso de que intervenga una persona natural que no sea funcionario público en la ejecución del delito se le consideraría como cómplice o instigador. Además, según el autor mencionado, el sujeto pasivo sería la persona natural o jurídica y el Estado, este último debido a que es un miembro del Estado quien infringe la ley.

Respecto a la tipicidad objetiva, el delito de abuso de autoridad presenta dos modalidades: cometer y ordenar un acto arbitrario que genere un perjuicio a alguien. De lo mencionado, primero se debe determinar qué es un acto arbitrario. Según la R. Q. 17-2013, Ejecutoria Suprema emitida el 1 de julio de 2013, no es un acto arbitrario “la conducta del agente que está amparada por la ley o se encuentra fundamentada en una decisión discrecional, ajustada a los principios del derecho, la Constitución y el ordenamiento jurídico.” Por lo tanto, se considerará como acto arbitrario todo actuar que no sea acorde a la razonabilidad, proporcionalidad y que contravenga el ordenamiento jurídico. En esa línea, Pariona comenta que los funcionarios públicos no pueden avalar comportamientos arbitrarios ya que va en contra de las facultades de poder que se les ha conferido en relación a los ciudadanos. Una vez establecido qué es un acto arbitrario, se analizarán las dos modalidades mencionadas. En primer lugar, de acuerdo a Pariona, cuando el legislador hace referencia al verbo cometer– como primera modalidad- hace alusión a la realización, por parte del funcionario público, de manera directa, por intermedio de un tercero o conjuntamente con otra persona del delito. En segundo lugar, Pariona añade que, la modalidad de ordenar un acto arbitrario, es un supuesto autónomo de autoría directa y de no ser el caso, de autoría mediata o instigación. Esta modalidad se configurará cuando el acto arbitrario se haya ejecutado o se haya iniciado su ejecución ocasionando un perjuicio grave[5] a un sujeto determinado.

En relación a la tipicidad subjetiva, este es un delito doloso por lo cual el sujeto activo- funcionario público- debe ser consciente que su actuar está generando un perjuicio a un tercero. Sin embargo, según la Ejecutoria Suprema R.Q. 17-2013, se puede presentar un error de tipo “por desconocimiento de que el acto era ilegal y abusivo”. Finalmente, respecto a la pena, Raúl Pariona menciona que se prioriza una sanción administrativa- disciplinaria pero en el caso de perjuicios graves, se procede a una sanción penal.

Por lo tanto, si se cumplen con los requisitos mencionados, se estaría cometiendo el delito de abuso de autoridad. Asimismo, EnfoqueDerecho.com conversó con Carolina Rodríguez, miembro del Grupo de Investigación y Estudio de Derecho Penal y Criminología de la PUCP, abogada y profesora penalista, sobre las declaraciones de George Forsyth y si estas le podrían generar alguna consecuencia jurídica. La especialista considera que no, ya que el alcalde al usar la palabra “severidad” en su discurso, puede haber hecho referencia a otras medidas no relacionadas al uso de la fuerza como el incremento de multa o el bloqueo de vías. Sin embargo, aclara que en el caso de verificarse una orden directa o atribuible en su condición de alcalde de actos de violencia contra los ambulantes, “no solo se incurrirá en un delito de abuso de autoridad, sino a su vez en alguna afectación contra la vida o integridad de las personas”. Además, en relación a los policías y a los fiscalizadores, Rodríguez añadió que, por un lado, “en aquellos casos donde no haya resistencia por parte de los propietarios de los bienes para el despojo de los mismos, no hay justificación para que se despliegue violencia en su contra”, por lo cual, no se justifica la violencia que se ejerció en contra de un ambulante por un grupo de 4 o 5 fiscalizadores al momento de decomisarle sus cosas[6]. Por otro lado, comentó que “los supuestos más difíciles son aquellos en los que la violencia se presenta de ambas partes y podría cuestionarse hasta qué grado fue legítimo el despliegue de violencia del funcionario público en contra de un ambulante en concreto.”

Por ende, los funcionarios públicos deben tener en cuenta que no pueden realizar ni ordenar el uso de violencia ilegítima, violencia que ha sido utilizada de manera repetitiva en distintos distritos de Lima y regiones del país.

Por último, en un contexto de necesidad, es necesario tener en cuenta las diferentes realidades de nuestro país, ya que no todos los ambulantes han sido acreedores del bono de S/760 otorgado por el Estado o no les es suficiente para cubrir los gastos del hogar, lo cual ocasiona que se encuentren en una situación de obligatoriedad de salir a trabajar. Por ello, la solución no es la coacción sino otras medidas más adecuadas, como la propuesta del alcalde de Lima, Jorge Muñoz, quien ha declarado que locales que antes funcionaban como fábricas serán utilizadas para realizar ferias o mercados[7]. Además, también es importante que los fiscalizadores y policías municipales tengan en cuenta lo establecido en el artículo 48° de la Ley Orgánica de Municipalidades[8] para evitar que realicen actos abusivos y desproporcionados cuando se lleve a cabo el desalojo y confiscación de bienes de los ambulantes. Es por ello que Carolina Rodríguez menciona que la confiscación se debe realizar conforme a la Ley y que “en ningún caso, los productos en cuestión deben ser repartidos ni consumidos por el personal de la Municipalidad, pues el decomiso en ningún caso implica el traslado automático de la titularidad de dichos bienes a manos del Estado.”

En conclusión, durante un Estado de Emergencia, no puede suspenderse ni restringirse el derecho a la integridad física, psíquica o moral de las personas. En el caso concreto, los comerciantes informales no pueden ser sometidos a tratos humillantes o penas degradantes, por más que hayan infringido la ley. Además, el uso ilegítimo de la fuerza es sancionada tanto por abuso de autoridad como por lesiones respecto a cada caso en concreto.


[1] https://www.youtube.com/watch?v=TUqQ_4rjXPM

[2] https://elcomercio.pe/lima/sucesos/coronavirus-peru-la-victoria-fiscalizadores-decomisaron-mercaderia-a-ambulantes-en-alrededores-de-av-grau-nndc-noticia/?ref=ecr

[3] https://www.enfoquederecho.com/2020/03/19/entrevista-a-renata-bregaglio-sobre-el-estado-de-emergencia-y-los-derechos-humanos/

[4] “El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político- criminales” (Raúl Pariona, 2016, pp. 93, 94)

[5] “Proyecto    de    Ley    de    Reforma de los Delitos contra la Administración Pública”, signado con el número 4187-2010/PJ

[6] https://elcomercio.pe/lima/sucesos/coronavirus-peru-la-victoria-fiscalizadores-decomisaron-mercaderia-a-ambulantes-en-alrededores-de-av-grau-nndc-noticia/?ref=ecr (segundo 17 del video)

[7] https://andina.pe/agencia/noticia-municipalidad-lima-evalua-ceder-espacios-abiertos-para-ambulantes-799373.aspx

[8] “La autoridad municipal debe disponer el decomiso de artículos de consumo humano adulterados, falsificados o en estado de descomposición; de productos que constituyen peligro contra la vida o la salud y de los artículos de circulación o consumo prohibidos por la ley (…)”