En los últimos días, los medios de comunicación han centrado su atención en el congresista Yonhy Lescano. Sobre él pesa una grave denuncia por el presunto delito de acoso sexual cometido contra una periodista (cuya identidad se mantiene en reserva) a través de mensajes de WhatsApp.

Pues bien, en esta nota precisaremos cómo se encuentra regulado el delito de acoso sexual en nuestro país, a fin de contribuir en la orientación del debate que se ha generado sobre estos hechos.

1. ¿Cómo está regulado el delito de acoso sexual en nuestro país? 

El acoso sexual está tipificado en el artículo 176-B del Código Penal, con el siguiente texto:
         “Art. 176-B.- Acoso sexual

El que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36.  Igual pena se aplica a quien realiza la misma conducta valiéndose del uso de cualquier tecnología de la información o de la comunicación.

La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36, si concurre alguna de las circunstancias agravantes:

1. La víctima es persona adulta mayor, se encuentra en estado de gestación o es persona con discapacidad.

2. La víctima y el agente tienen o han tenido una relación de pareja, son o han sido convivientes o cónyuges, tienen vínculo parental hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3. La víctima habita en el mismo domicilio que el agente o comparten espacios comunes de una misma propiedad.

4. La víctima se encuentra en condición de dependencia o subordinación con respecto al agente.

5. La conducta se lleva a cabo en el marco de una relación laboral, educativa o formativa de la víctima.

6. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años”.

2. ¿El delito de acoso sexual tiene antecedentes normativos?

El tipo penal de acoso sexual no registra antecedentes en nuestro país. Fue incorporado a nuestra legislación por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1410, publicado el 12 setiembre 2018. Antes de ello, este tipo de conductas se encontraban prohibidas solo en el ámbito administrativo a través de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual.

3. ¿Cuál es el bien jurídico protegido?

El acoso sexual afecta bienes jurídicos reconocidos constitucionalmente como la integridad moral, psíquica y física, y el derecho al libre desarrollo y bienestar (artículo 2, inciso 1 de la Constitución); además de los bienes jurídicos como la paz y la tranquilidad (artículo 2, inciso 22 de la Constitución).

4. Los elementos del tipo

4.1. Sujeto activo: Puede ser cualquier persona. Por ello, se admite no solo el acoso de hombre a mujer sino también de mujer a hombre, y entre personas del mismo sexo.

4.2 Conductas punibles: Toda forma (física o virtual) por la cual el sujeto activo vigile, persiga, hostigue, asedie o busque establecer contacto o cercanía con el sujeto pasivo, sin su consentimiento; todo ello con la finalidad de realizar actos de connotación sexual.

Dado que no existe una norma que precise dichos verbos o el término “connotación sexual”, deberá utilizarse como criterio interpretativo los conceptos de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, Ley N° 27942. Así, por ejemplo, el artículo 4 de dicha norma define el hostigamiento como:

“a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.

b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad.

c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escrito o verbal), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.

d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.

e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo.

f) Otras conductas que encajen en el concepto regulado en el artículo 4 de la presente Ley.”

Ahora bien, para la configuración del tipo es imprescindible que se demuestre que los actos realizados por el sujeto activo no hayan sido consentidos por la víctima. Obviamente, la forma de acreditar esta exigencia dependerá de las circunstancias de cada caso; de esta manera el consentimiento podría ser tanto expreso como tácito.

4.3. Consumación

Para consumar este delito basta el desarrollo de alguna de las conductas descritas en el tipo, sin que –detalle importante– exista el consentimiento de la víctima.

5. ¿Cuál es la pena?

En su tipo base este delito tiene prevista una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación. En caso concurran agravantes, la pena podría ser de cuatro a ocho años.

6. ¿Es necesario que la conducta acosadora sea reiterada o insistente?

En el Perú, no se exige que la conducta acosadora se presente de manera reiterada e insistente. Por lo tanto, bastaría la ocurrencia de un solo hecho para que se configure el delito de acoso sexual.

7. ¿Cuál sería el procedimiento judicial en caso de congresistas?

Al no tratarse de un delito cometido en funciones, corresponde aplicarse lo dispuesto en los artículos 452 a 453 del Código Procesal Penales, los cuales regulan la investigación por delitos comunes atribuidos a los congresistas desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado. Estos funcionarios no pueden ser objeto de investigación preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso lo autorice expresamente.

Así, el fiscal puede abrir indagación preliminar contra un congresista, pero para proseguir la investigación penal deberá solicitar al juez que eleve el pedido de levantamiento de fuero al presidente de la Corte Superior correspondiente para que, a través suyo, se eleve el pedido al Congreso, a fin de que se expida la resolución de autorización de procesamiento.

Una vez que se emita dicha resolución, que es inimpugnable, se reservará lo actuado en ese extremo a la espera de la decisión de la autoridad competente, sin perjuicio de continuar la causa si existen otros procesados.