Monika Giannina Navarro Cuipal *

  1. A MANERA DE INTRODUCCION

La igualdad, representa una de las reivindicaciones más insistentes del pensamiento revolucionario liberal, pues dicha igualdad significaba dos cosas: primero: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, la cual se encontraba codificada, y segundo: la abolición de todos los privilegios de nacimiento, raza, y religión, todo ello con la finalidad de poseer propiedades, gozar de cargos y honores del estado, e ingresar a las escuelas públicas, quedando solo como único privilegio la posesión del dinero, resaltándose desde su origen que la idea de igualdad siempre ha encerrado el aspecto de no discriminación. Igualdad que ha sido proclamada en la Declaración de la Independencia de los Estado Unidos, donde se estableció “Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se cuentan el derecho a la Vida, la Libertad y el alcance de la Felicidad, y para garantizar esos derechos los hombres instituyen gobiernos…(1), aspectos teóricos y prácticos de la independencia norteamericana, como sus declaraciones han influido en la “…revolución francesa por que precisamente ella ha de combatir el pasado y, más específicamente, un pasado de antiguo régimen en el que la estructura en sentido estamental de la sociedad, de los derechos y de los poderes impedía, al mismo tiempo y en la misma medida, la afirmación de los derechos individuales y de un poder público claramente unitario (2), siendo elevado la igualdad al frontis de la “Declaración de los Derechos de Hombre y del Ciudadano (3), declaración de gran “valor intrínseco (4)”, donde se estableció que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos…(5)”, pues esa igualdad de origen ha quedado subsumida en el principio de legalidad, de modo que será la ley quien determine quienes son iguales y a quienes la ley diferencia.

 

  1. IGUALDAD COMO: PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL

 

La Constitución Política del Perú, reconoce el derecho a la igualdad, cuyo artículo 2 inciso 2, determina: “Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole”, lo que significa que estamos frente aún derecho fundamental y no puede interpretarse de forma literal contraria, pues no consiste en la facultad de las personas de exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación. Siendo el Tribunal Constitucional, supremo interprete de la Constitución, el cual ha venido otorgando contenido a sus principios a través de su jurisprudencia constitucional, al cual podemos definir como una herramienta fundamental para la construcción y defensa permanente del Estado Social y Democrático de Derecho, pues permite que el modelo mismo de organización política no sólo se consolide sino que se desarrolle un diálogo fructífero y constante entre el texto y la realidad constitucional, es decir “La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, Constitución viviente de la sociedad plural (6), lo que se puede apreciar cuando el Tribunal ha recogido y concretizado jurisprudencialmente en un postulado normativo, el principio –derecho de la dignidad humana,…de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional(7), es decir para el Tribunal Constitucional, como órgano máximo de interpretación de la Constitución ha reconocido y afirmado que “la igualdad consagrada constitucionalmente detenta la doble condición de principio y derecho fundamental (8)”; que a continuación vamos a explicar: La igualdad como Principio”: Es uno de los pilares del orden constitucional, lo que permite la convivencia armónica en sociedad, es también principio rector del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos, el cual vincula de modo general y se proyecta sobre el ordenamiento jurídico, pero la aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual, pues no todo trato desigual constituye discriminación, sino aquellas desigualdades que carezcan de justificación objetiva y razonable, por tanto un trato desigual no vulnerara el principio de igualdad si se establece sobre bases objetivas y razonables; y, “La igualdad como Derecho Fundamental”:    Es el reconocimiento de un derecho subjetivo es decir la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, pues el “derecho a la igualdad ante la ley”, prevista en el art. 2 inc. 2, de la Constitución quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentran en la situación descrita en el supuesto de la norma; y que dicha igualdad contiene un mandato derivativo de aquel, que es la prohibición de discriminación en cuanto constituye el derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (motivo de cualquier otra índole), que jurídicamente resulten relevantes, derecho que se traduce en una exigencia individualizable que el individuo puede oponer frente al Estado para que este lo respete, proteja o tutele.

Aunado a ello podemos destacar lo establecido por el Tribunal Constitucional, para quien el derecho a la igualdad,”… a su vez tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que esté no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley). En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar iguales a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad (9).

 

III.           VIOLACIONES AL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

 

La Corte Interamericana ha entendido que: “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad…(10). Y “…no habrá discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana (11). Pese a todo el avance del desarrollo normativo nacional e internacional de lo que significa el derecho a la igualdad y no discriminación, las personas perciben una doble moral en cuanto al concepto o valor de la igualdad, la misma que resulta siendo apenas una expresión más sin significado concreto, y la discriminación no es abordado como se debe, hay un descontento frente a la indiferencia que no quiere reconocer actitudes y comportamientos discriminatorios que se practican hoy en día, como por ejemplo;“El embarazo como causal de separación de cadetes y alumnas en las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú”, a continuación veamos algunos casos:

 

Caso 1:

 

Nidia Yesenia Baca Barturén, cadete de la “Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo”, Hechos: el día 05/08/08, fue internada por segunda vez en el Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo, por presentar vómitos y dolor abdominal, pues un día antes se le práctico una “ecografía obstétrica”, donde se obtiene como resultado que está se “encontraba embarazada”, de siete semanas y dos días”, una vez conocida su condición de gestante, la agraviada manifiesta que ha sufrido actos y comportamientos discriminatorios por razón de su sexo, pues por un lado se le mantuvo internada injustificadamente pese a que no presentaba ningún malestar desde el 09/08/08 hasta el 13/008/08, y ante la constante insistencia verbal de esta, para que la diera de alta su medico tratante por sentirse bien de salud, recibiendo como respuesta “…que por ordenes superiores debía quedar internada en el hospital hasta que se resuelva darle de baja por haber salido embarazada”, aunado a ello que mientras estuvo internada, se le notifico que se le ha instaurado un proceso administrativo disciplinario por estar embarazada, todo ello con la finalidad de darle de baja.       Hechos que dieron lugar a interponer la demanda constitucional de “Habeas Corpus”, a favor de Nidia Yesenia Baca Barturén, demandando al Director de la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, Coronel Miguel Eduardo Acuña Gallo y el Director de la Sanidad de la Policía de Chiclayo, Coronel Emiliano Torres Rodríguez, a fin de que Baca Barturén continué sus estudios como cadete en la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, y que el internamiento injustificado en dicho hospital vulnero su “derecho a la dignidad”, “derecho a la libertad individual”, “derecho a la educación”, y al “derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo”. Siendo separada el 09/09/08, de forma definitiva de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Chiclayo, por estar embarazada. No obstante el proceso constitucional interpuesto a favor de Baca Barturén fue declarado improcedente en primera y segunda instancia. Los Fundamentos para retirarla: La Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, alego lo siguiente para retirar de forma definitiva a Nidia Yesenia Baca Barturén: Que, es de conocimiento público y práctica reiterada que las alumnas y cadetes de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú, que salen embarazadas sean separadas de manera definitiva de la institución, pues las escuelas de formación castrenses tienen reglamentos que deben respetarse, pues son institutos que se basan en el orden y la disciplina, y salir embarazada contraviene el orden, hechos que están normados en los Manuales de Disciplina de la Policía Nacional, el cual se ampara en el artículo 168° de la Constitución que dice: “Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”, pues la propia Constitución reconoce la facultad de la policía de determinar sus propias normas, de autorregularse, además es del caso señalarse que en los Manuales de Disciplina de de la Policía Nacional del año 2003, se estableció la separación definitiva para los cadetes que contraen matrimonio o responsabilidades de paternidad o maternidad, causal que ha sido eliminada por la Ley 28338, Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, y en agosto del año 2004, la policía revivió está causal mediante una Resolución Directoral de menor jerarquía dada en septiembre del año 2005, resolución que se invoco para este caso y otros semejantes.

 

Por tanto alegar que una cadete o alumna sea separada de la Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú, por estar embarazada y que tal hecho altere el orden establecido carece de sustento, justificación objetiva y razonable, si bien la Constitución, en su art.168° reconoce la facultad de la policía nacional de organizarse eso no significa que la policía nacional crea un sistema jurídico excepcional en el cual se autorregula al margen del respeto de los derechos fundamentales. Lo resuelto por el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC): Luego de que el proceso constitucional interpuesto por Nidia Yesenia Baca Barturén fuera declarado improcedente en primera y segunda instancia, recientemente, en el Expediente Nº 05527-2008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional, ha emitido pronunciamiento, convirtiendo el Hábeas Corpus originalmente interpuesto por la cadete, a una “Acción de Amparo”, ya que algunos de los derechos vulnerados son objeto de protección del amparo y no del habeas corpus; Tribunal que declaro fundado el amparo, al considerar que el acto de separar a la cadete Nidia Yesenia Baca Barturén de la entidad policial en la que estudiaba, por quedar embarazada, no tiene sustento en la ley Nº 28338, Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, y constituye una violación a sus derechos como: el “derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo”, “derecho al libre desarrollo de la personalidad”, y “derecho a la educación”. Para el Tribunal Constitucional considera que en el presente caso, esta probado que la favorecida fue separada de la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, por su estado de embarazo. Para este Tribunal dicha decisión constituye un acto discriminatorio que tiene por finalidad estigmatizar a las alumnas y cadetes de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú por su estado de embarazo, y que por su falta de justificación objetiva y razonable equivale a la imposición de una sanción…separación que constituye un acto discriminatorio que vulnera sus derechos fundamentales, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación, debido a que es una medida que tiende a impedir el ejercicio de la maternidad y a restringir injustificadamente el medio idóneo para alcanzar su desarrollo integral (12)Resaltando que la discriminación contra la mujer es un problema social que aún pervive en nuestra sociedad, y constituye: “…La discriminación contra la mujer, denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera (13)”, y que cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que le impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución (14). Además el embarazo de una alumna o estudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educación. Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede ni explícita ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de otro modo ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de embarazo. En ese sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la maternidad como causal de infracción o falta en el ámbito educativo debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138 de la Constitución, por ser contraria a los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y la libre desarrollo de la personalidad (15)”. Sin duda está sentencia constituye un hito importante en la protección de los derechos de las mujeres, pues la decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1) del artículo 2° de la Constitución, que no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o particular alguno. Consecuentemente, todas las aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital, resultan inconstitucionales (16).

Caso 2:

Flor de Jesús Cahuaya Alegre, cadete de la “Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú (Lima)”, embarazada de 4 meses, cursaba el cuarto año de estudios pero su condición de gravidez ha sido motivo de separación, hecho que dio lugar a interponer una queja ante la Defensoría del Pueblo el 02/04/07, pues la escuela policial alega que el embarazo es una falta grave cuya sanción es la expulsión, y todo aquel que postula a la escuela policial firma un convenio de no tener responsabilidades de paternidad o maternidad, la cadete firmo e incumplió. Flor de Jesús, defendió su “derecho a la maternidad y educación ante el Poder Judicial”, pero no fue una sentencia judicial como en otros casos lo que permitió que retorne (luego de dos años) a la escuela policial, sino la decisión de la Ministra del Interior Mercedes Cabanillas, quien reconoció públicamente la necesidad de cambiar todas las normas discriminatorias que afectan a las mujeres y hombres en la policía.

Caso 3:

Mariana del Pilar Abad Calderón, cadete de la “Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional del Perú-La Unión de Piura”, fue obligada a firmar su renuncia por estar embarazada, así en el año 2005 y 2006 tres juzgados diferentes de Piura reincorporaron a la Escuela de Suboficiales de la Policía a Regina Arteaga Sosa, Hilda Inés Rodríguez Neira y Mariana del Pilar Abad Calderón (que fueron separadas por embarazo) (17), decisión que enaltece, al Poder Judicial al ordenar la reposición de las alumnas para que continúen su formación policial, resoluciones que constituyen, sin duda, precedentes aplicables a procesos similares para aquellas estudiantes que sean separadas por embarazo o maternidad en los centros de formación de la PNP y de los institutos armados.

      Otro ejemplo de “discriminación contra la mujer (18), fue la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 018-96-I/TC de fecha 29 de abril de 1997, la cual resuelve la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo, contra el artículo 337° del Código Civil, artículo que daba muestras de discriminación indirecta en la medida en que resultaban las mujeres quienes en mayor medida resultan afectadas por la violencia intrafamiliar, siendo declarada fundada en parte en lo relativo a las causales de       sevicia y conducta deshonrosa. En materia de divorcio el Código Civil de 1984, se contemplaba la sevicia, como causal de separación de cuerpos y/o divorcio, posteriormente en 1993 este término por su interpretación jurisprudencial hacia alusión al maltrato físico reiterado, remplazado por el de “violencia física o psicológica”, causal que junto con la injuria grave y conducta deshonrosa, debían ser apreciados por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y la conducta de ambos cónyuges, de esta manera los derechos humanos violados por esas prácticas tales como integridad, salud, libertad entre otros debían ser analizados basándose en consideraciones de tipo personal, lo que es discriminatorio, pues el art. 337 del Código Civil coloca a las personas de escasa educación o de pocos recursos económicos en una situación de desventaja en relación con aquellas personas que si poseen estudios o una buena posición económica. En consecuencia se produjo un conflicto entre la defensa y conservación del vínculo matrimonial y la defensa de algunos derechos fundamentales de la persona individual casada o no. Pues a juicio del Tribunal Constitucional, “…no se considera legítima la preservación de un matrimonio cuando para lograrla uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus derechos fundamentales,…pues la violencia no deja de ser tal por el hecho de quien la realiza o quien la sufre o ambos, tengan determinado nivel de educación o cultura o vivan en un ambiente donde se acostumbra aceptarla (19)…”, en todos los casos vulnera derechos humanos fundamentales como:

  • La dignidad
  • El derecho a la igualdad
  • La integridad física, psíquica y moral
  • El libre desarrollo y bienestar
  • El honor y la buena reputación
  • El derecho a una vida en paz
  • El goce de un ambiente adecuado
  • El desarrollo de la vida
  • A no ser víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes;

Estos derechos, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humanos sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural, en lo que respecta a estos derechos fundamentales todas las personas son iguales y no admitirse en algunas personas y en otras la no violación de estos derechos, pues los derechos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación del matrimonio.

 

  1.       EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN COMO NORMA “JUS COGENS”

“El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes ligado particularmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “[e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (20). Lo que significa que en el derecho internacional existe el concepto de jus cogens que solo acompaña algunas y no a todas las normas internacionales, por lo que la propia la Convención de Viena de 1969 se encarga de precisar que: Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de Derecho Internacional General es una norma aceptada y reconocida       por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter. Si aplicamos esté concepto a los tratados de derechos humanos observamos que los principales instrumentos en está materia distinguen en su interior un grupo de normas mínimas no suspendibles en ninguna circunstancia ni lugar. Estas normas constituirán un verdadero núcleo de derechos humanos, absolutos e inderogables, que adquieren, desde un punto de vista jurídico, el valor de jus cogens o normas imperativas de la Comunidad Internacional (en la medida que no admiten pacto en contrario en ningún supuesto)… (21). Pues en su evolución       el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados, sino que su dominio se ha ampliado alcanzando también al derecho internacional en general abarcando todos los actos jurídicos, así como el derecho a la responsabilidad internacional de los estados y se ha incluido en última instancia en los propios fundamentos del orden jurídico internacional. Por tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “…El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas. En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens (22) “.

 

  1.      EFECTOS DE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

 

“Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional (23). Y el hecho de que el principio de igualdad y no discriminación se ha consagrado en muchos instrumentos internacionales (24), refleja que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico, así Corte Interamericana de Derechos Humanos, manifiesta que: De esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas. A continuación la Corte se referirá a los efectos derivados de la aludida obligación. En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales. Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana. El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas (25).

 

  1.      CONCLUSION

La igualdad y la no discriminación constituyen elementos esenciales para la realización de la dignidad humana y del ideario democrático, pues no toda diferencia de trato puede considerarse ofensiva, “…en principio, debe precisarse que la diferencia está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea razonable ni proporcional estaremos frente a una discriminación y, por tanto frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable (26)”, pues las distinciones basadas en desigualdades de hecho pueden constituir un instrumento para la protección de quienes se encuentren en situaciones de menor o mayor desvalimiento.

 

NOTAS:

(1)    “Declaración de la Independencia de los Estados Unidos”. Proclamada por el Congreso de Estados Unidos el 04 de julio de 1776, como expresión unánime de sus trece colonias, donde se reconoce los derechos esenciales del hombre, cuyo amparo y protección constituyen la finalidad del Estado.

(2)   FIORAVANTI, Maurizio. “Los Derechos Fundamentales, apuntes de historia de las constituciones”,    Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 58.

(3)    “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”. Adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia, el 26 de agosto de 1789, declaración que se caracteriza por el carácter universal, lo que significa que los derechos preceptuados, y las garantías establecidas son para todos los seres humanos.

(4)   PRADA CORDOVA, José. “Vigencia y Protección de los Derechos Humanos”, Editora RAO JURIDICA S.R.L,  Lima -Perú, 2004, p.59. Es importante señalar el comentario que hace el autor en la p.59 que dice:”…el carácter monumental y no solo documental de las declaraciones dieciochescas corresponde a su denso contenido valorativo. Se trata así de fijar en ellas, como en una obra de arte para la posterioridad, los más altos principios y las más elevadas metas, de forma tal que sirvieran de modelo para todas las constituciones y leyes ulteriores y de inspiración permanente para gobernantes y para gobernados, como así viene sucediendo. Por estas razones, en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, suscrita el 04 de julio de 1776, se incluye la búsqueda de la felicidad como valor supremo de la nueva república, al lado del derecho a la vida y de la libertad. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, suscrita el 26 de agosto de 1789, gira en torno a grandes metas como la libertad, igualdad y fraternidad y aún hoy después de más de doscientos años, constituye el más ambicioso de todos los proyectos políticos”.

(5)   Artículo 1 de Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

(6)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, fojas 10.

(7)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, fojas 9, publicado el 13/10/06.

(8)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 045-2004-PI/TC, fojas 20.

(9)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 0606-2004-AA/TC, fojas 10 y 11.

(10)   Párrafo 55 de la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y derechos humanos de los migrantes indocumentados.

(11)   Párrafo 57 de la Opinión Consultiva OC-4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(12)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 23.

(13)   Artículo 1° de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, denominado también CEDAW, del cual el Perú es parte.

(14)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 20.

(15)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 22.

(16)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 21.

(17)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 18.

(18)   Es necesario señalar sobre “La no discriminación de la mujer”. En su Informe de 1998, sobre la Condición de la Mujer en las Américas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que la expresión “discriminación contra la mujer” contenida en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, o “Convención de Belém do Pará” se refiere a “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales…”La definición cubre toda diferencia de tratamiento por razón de sexo que:

  • de manera intencional o no intencional ponga a la mujer en desventaja;
  • impida el reconocimiento, por toda la sociedad de los derechosde la mujer en las esferas públicas y privadas; o
  • impida que la mujer ejerza sus derechos…”.

(19)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 018-96-I/TC de fecha 29 de abril de 1997.

(20)  Párrafo 98 de la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(21)   NOVAK, Fabián y SALMÓN Elizabeth, “la Obligaciones Internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos”, segunda edición, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002, p. 85.

(22)   Párrafo 100 y 101 de la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(23)   Párrafo 85 de la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(24)  Algunos instrumentos internacionales que reconocen la igualdad y no discriminación: Carta de la OEA (artículo 3.1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1 y 24); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (artículo 3); Carta de las Naciones Unidas (artículo 1.3); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y 26); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 2); Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 2); Declaración de los Derechos del Niño (Principio 1); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículos 1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43, 45.1, 48, 55 y 70); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 2, 3, 5 a 16); Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones (artículos 2 y 4); Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (2.d); Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (revisado) (artículo 6); Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (artículos 1 a 3); Convenio No. 143 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias) (artículos 8 y 10); Convenio No. 168 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo (artículo 6); Proclamación de Teherán, Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párrs. 1, 2, 5, 8 y 11); Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25 de junio de 1993 (I.15; I.19; I.27; I.30; II.B.1, artículos 19 a 24; II.B.2, artículos 25 a 27); Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (artículos 2, 3, 4.1 y 5); Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, Programa de Acción, (párrafos de la Declaración: 1, 2, 7, 9, 10, 16, 25, 38, 47, 48, 51, 66 y 104); Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (artículo 3); Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9); Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales de País en que Viven (artículo 5.1.b y 5.1.c); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 20 y 21); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículos 1 y 14); Carta Social Europea (artículo 19.4, 19.5 y 19.7); Protocolo No.12 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 1); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículos 2 y 3); Carta Árabe sobre Derechos Humanos (artículo 2); y Declaración de El Cairo sobre Derechos Humanos en el Islam (artículo 1)”.

(25)   Párrafos del 102-106 de la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(26)   Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, fojas 62.

 

*  Abogada en ejercicio, por la Universidad Peruana los Andes, con estudios en Materia de Conciliación Extrajudicial y en Conciliación Especializada en Familia, actualmente Estudiante de la Maestría en Derecho Civil y Comercial en la misma casa de estudios.


Fuente: http://www.derechoycambiosocial.com/

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