Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos
Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

En no pocas ocasiones, junto al convenio regulador de su separación o divorcio, los cónyuges firman otro acuerdo independiente y complementario de aquél, regulando cláusulas ajenas al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC (EDL 1889/1) y al propio espíritu de este precepto.

Muchos de estos pactos adicionales se centran en establecer el abono periódico de cantidades entre cónyuges a partir de la extinción de las pensiones alimenticias de los hijos, a fin de mitigar la situación económica residual que para uno de ellos puede darse en estos supuestos.

Pues bien, estas pensiones interconyugales, que no se califican ni pueden calificarse de compensatorias (y por eso no constan en el convenio regulador), se acuerda en determinados casos que se extingan cuando concurran las causas del art. 101 CC (en especial “contraer el acreedor nuevo matrimonio” o “vivir maritalmente con otra persona”), con remisión expresa a este precepto.

No tratándose de pensiones compensatorias, hay operadores jurídicos que consideran que no devienen aplicables al caso los motivos extintivos contemplados en dicho precepto, ya que la fijación de estas pensiones innominadas no se basa en la situación económica existente en el matrimonio, como dispone el art. 97 CC, sino en una causa distinta, entendiendo que nada tiene que ver con su abono el hecho de que la parte acreedora pueda contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona, lo que además, según algunos y a falta de esa relación, limitaría sus derechos personales entroncando con lo dispuesto en la segunda parte del art. 1255 CC. Otros jurisperitos entienden, por el contrario, que la remisión al art. 101 CC y a sus causas de extinción viene amparada por el principio de autonomía de la voluntad del citado art. 1255, sin vulneración alguna de ley, moral u orden público.

¿Resulta dable jurídicamente relacionar la extinción del derecho a ese tipo de pensiones interconyugales no compensatorias con el art. 101 CC, en especial en lo relativo a “contraer el acreedor nuevo matrimonio” o “vivir maritalmente con otra persona”?

Este foro ha sido publicado en la “Revista de Derecho de Familia”, el 1 de mayo de 2017.

A diferencia de lo que ocurre en otros países, como Alemania -parágrafo 1408 BGB-, en nuestro país los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura no gozan de un reconocimiento jurídico explícito en la legislación común, esto es, en el CC (EDL 1889/1), si bien aparecen regulados en algunos Derechos civiles forales, como en Cataluña (arts. 231-20 y 233-5 del Libro II del Código Civil de Cataluña; EDL 2010/149454), Aragón (art. 185 del Código del Derecho Foral de Aragón; EDL 2011/15184) y Galicia (art. 172 de la Ley Gallega de Derecho Civil; EDL 2006/83329).

En la legislación civil común, a pesar de la falta de un reconocimiento legal explícito, numerosos preceptos del CC apoyan la validez genérica de los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura, pudiéndose afirmar sin temor a equivocarnos que estos acuerdos han de reputarse en principio válidos y eficaces entre los cónyuges, quienes haciendo uso de la autonomía de la voluntad y de la plena libertad de contratación mutua o de su libertad para adoptar cualesquiera disposiciones por razón del matrimonio pueden celebrar entre sí toda clase de negocios jurídicos, lo que encuentra cobertura legal en (i) el art. 1255 CC, al recoger literalmente que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público”, y (ii) en el art. 1323 CC, al señalar que “en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”.

Este reconocimiento de poder celebrar negocios jurídicos de cualquier tipo los cónyuges y, en especial, de derecho de familia con plena eficacia jurídica se recoge, entre otras, en las sentencias de la Sala 1ª del TS nº 325/1997, de 22 de abril (EDJ 1997/2156), nº 31/1998, de 27 de enero (EDJ 1998/16), y nº 453/2001, de 14 de mayo (EDJ 2001/6573).

Pero el problema está en conocer cuáles son los límites que se deben imponer a esos pactos, en contestar hasta dónde llega hoy el campo de los pactos preventivos, hasta dónde puede operar la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Éste es el verdadero problema y sobre el que doctrina y jurisprudencia menor no se ponen de acuerdo en forma unánime.

En este sentido, indudablemente el hecho de que los negocios jurídicos de familia y, específicamente, los acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura, se consideren válidos y lícitos y no sean genéricamente nulos, no quiere decir que cualquier convenio o acuerdo sea lícito. Resulta plenamente aplicable la jurisprudencia sobre el valor, eficacia y fuerza vinculante de las capitulaciones matrimoniales, a los acuerdos privados de separación o convenios reguladores no homologados judicialmente (Sentencias del TS de 3 de febrero de 2006; EDJ 2006/8426, y de 15 de febrero de 2002; EDJ 2002/1681) y, por tanto, en ellos:

1º. Deben concurrir los elementos constitutivos de todo contrato: consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC).

2ª. Se deben cumplir las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter “ad solemnitatem” o “ad substantiam” para determinados acuerdos o pactos (arts. 1279, 1280 y 1327 CC): y

3º. No se deben traspasar los límites que el art. 1255 CC impone a la autonomía de la voluntad, en general; es decir, que no deben ser contrarios a “las leyes, a la moral ni al orden público”, y en especial en relación con las capitulaciones, el art. 1328 CC dispone que “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a ambos cónyuges”, y lo señalado en cuanto al convenio regulador en el art. 90 CC (“no cause grave dañó para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges”).

En realidad, como señala la doctrina, estos requisitos o límites no son más que una manifestación de lo que se ha denominado “constitucionalización” del Derecho de Familia, que se basa en el reconocimiento e implementación de los derechos fundamentales también en este campo, definiéndose el Derecho de Familia como aquel conjunto de normas, en gran parte imperativas, que traducen a la legislación ordinaria los principios constitucionales que afectan a los individuos que la forman. Serán, por tanto, los derechos fundamentales, los que justifican y a la vez limitan tanto las regulaciones de la familia como los que determinan los límites de la autonomía de la voluntad de los componentes del grupo familiar. De modo que al hablar de un reconocimiento legal de la autonomía de los cónyuges para pactar cuestiones relativas a su matrimonio debemos partir de principios tales como:

– El de libertad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE, EDL 1978/3879);

– El deber del Estado de proteger que los individuos puedan organizar libremente, y según sus intereses, su matrimonio y su familia, aunque, evidentemente, con ciertos límites constituidos por otros principios como el de igualdad (arts. 14 y 32 CE), de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de protección de la familia (art. 39.1 CE).

Pues bien, con tales consideraciones expuestas, a mi entender, esos pactos adoptados entre quienes van a ser futuros cónyuges o, en su caso, adoptados una vez contraído matrimonio en previsión de una futura crisis matrimonial, no pueden llevarse a efecto imponiendo limitaciones al libre ejercicio de derechos personales, como lo son los de poder contraer nuevo matrimonio o de convivir maritalmente con otra persona, ya que una vez producido la separación conyugal o, en su caso, disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, los ex cónyuges son completamente libres en adoptar la forma en que desarrollarán su vida, de ahí que, a mi entender, un pacto de la naturaleza por la que se pregunta, iría en contra del principio de la autonomía de la voluntad y del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, no siendo admisible imponer limitaciones a uno u otro.

Por ello, la respuesta a dar debe ser que, si bien, en términos generales, es perfectamente admisible que los cónyuges pacten con plena y absoluta libertad cuántas medidas consideren oportunas, aunque excedan de los mínimos exigibles ante una separación o divorcio de mutuo acuerdo que se impone por el art. 90 CC, esos pactos deben ser plenamente respetuosos con los derechos que a todo cónyuge, como persona, asiste desde una perspectiva constitucionalista.

Se nos plantea la cuestión de si, existiendo un pacto privado entre ex cónyuges de pago de pensión no compensatoria, es válido el acuerdo de extinción de esta por las causas del art. 101 CC (EDL 1889/1), en concreto, por contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona. En la cuestión planteada se hace referencia a aquellos supuestos en los que los cónyuges acuerdan establecer el pago de una pensión periódica a partir de la extinción de las pensiones alimenticias de los hijos, a fin de mejorar la situación económica del cónyuge acreedor, quien tras la extinción de la pensión alimenticia de los hijos vería mermada la capacidad económica de la unidad familiar.

El TS, ya desde la sentencia de 22 de abril de 1997 (EDJ 1997/2156), ha declarado la validez de aquellos convenios firmados por los cónyuges en previsión o tras la ruptura del matrimonio, que no eran incorporados al procedimiento matrimonial. En dicha resolución se dispuso que:

“La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica (…) Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé́ el artículo 90 del Código Civil. La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial (…) Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió́ el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico (…) Así́, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1987 y de 26 de enero de 1993. Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1281 del Código Civil.”

Debe entenderse, por lo tanto, válido el acuerdo alcanzado por los cónyuges en cuanto al pago de esa pensión periódica ajena a la pensión compensatoria. Los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce pueden contratar entre sí fuera del convenio matrimonial, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez. Relacionado con esto y en cuanto a la cuestión de si se puede vincular la permanencia de la obligación de pago de esta pensión a la concurrencia o no de las causas que para la extinción de la pensión compensatoria establece el art. 101 CC, en concreto contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona, entiendo que este acuerdo de extinción es perfectamente válido al amparo del art. 1255 CC. Establece este precepto que “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden público”. La previsión de que la obligación del pago de la pensión pueda extinguirse por contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona el cónyuge acreedor no puede considerarse como contraria a la ley, la moral o al orden público. Antes al contrario, esta causa de extinción es la que establece el CC para la pensión compensatoria y nadie se plantea que estas causas de extinción puedan estar en alguno de estos supuestos de contravenir la ley, la moral o el orden público. Los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce pueden contratar fuera del convenio, siempre que los pactos reúnen los requisitos para su validez, y los motivos de extinción de la pensión citados deben incardinarse dentro de esta autonomía de los cónyuges.

Como señala la sentencia del TS de 19 de octubre de 2015 (EDJ 2015/182103):

“En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando (artículo 3.1 del código civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de Familia, compatible con la libertad de pactos entre cónyuges que proclama el artículo 1323 del código civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 del código civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los artículos 231-19 del Código Civil Catalán y en el artículo 25 de la ley 10/2007, de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana.”

No comparto la opinión expuesta en la cuestión planteada de que estos motivos extintivos no sean aplicables al caso de acuerdo de pago de una pensión no compensatoria porque ello limitaría los derechos personales del cónyuge acreedor. Los derechos personales del cónyuge acreedor no se limitan, del mismo modo que la disposición del art. 101 CC no limita los derechos personales del cónyuge acreedor de una pensión compensatoria. Al pactar con el otro cónyuge el pago de la pensión alimenticia, con base en el principio de autonomía de la voluntad, el cónyuge acreedor, sabedor y habiendo consentido la cláusula de extinción, deberá optar entre el mantenimiento de la pensión convenida o contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona.

Cosa distinta es si los cónyuges no han convenido la extinción de la pensión en el convenio realizado al margen del procedimiento matrimonial, por los motivos citados anteriormente. En tal caso y no tratándose de una pensión compensatoria, no sería de aplicación el art. 101 CC. Solicitada judicialmente la extinción de esta pensión no compensatoria deberá acudirse a las causas generales de extinción de las obligaciones, esto es, a las previstas en los arts. 1156 y ss CC.

Entiendo que es meridianamente clara la validez del acuerdo de extinción de la obligación de abonar una cuantía económica determinada, al margen de la pensión compensatoria, y aun excluyendo tal derecho en los términos prevenidos en el art. 97 CC (EDL 1889/1), en cuanto que la validez de dicha obligación contractual, ratificada judicialmente, viene amparada por lo dispuesto en el art. 1255 del citado cuerpo legal, siempre que no sea contrario tal pacto a las leyes, a la moral, ni al orden público, de modo que un único obstáculo podría oponerse a la validez de dicho pacto, a la sazón, en aquellos supuestos en los que dicha prestación económica asumida por uno de los cónyuges en favor del otro pudiera perjudicar el interés de terceros (hijos, personas declaradas judicialmente incapaz, mayores de edad en situación de desvalimiento psíquico o físico dependientes del cónyuge que asume la prestación económica en favor del otro, herederos forzosos, etc.), hasta el punto de que la cuantificación de dicha prestación pudiera perjudicar claras y legítimas expectativas jurídicas de todos aquellos que tengan una relación personal o familiar con aquel cónyuge que asume tan gravosa prestación económica.

Hecha esta salvedad, si se cumplen los requisitos generales señalados en el art. 1261 CC, en lo atinente al consentimiento, el objeto y la causa del contrato, entendemos que el acuerdo es válido y eficaz.

Debe tenerse en consideración una cuestión esencial y fundamental en orden a apoyar la validez del pacto del abono periódico de cantidades entre cónyuges, puesto que el convenio regulador no entraña un concreto y cerrado contenido, pues de los términos señalados en el art. 90 CC se deduce lo contrario, cuando el art. 90 señala que el convenio “deberá contener, al menos,… los siguientes extremos…”. Es decir, el precepto en cuestión establece un contenido de mínimos que debe comprender el convenio, lo que no excluye otros acuerdos al margen de los extremos referidos en los apartados señalados en dicho precepto, de modo que el contenido del convenio se puede extender a otros extremos no especificados expresamente en dicho precepto, máxime si, como es el caso, el acuerdo en cuestión sobre prestación económica periódica de un cónyuge en favor del otro, y aun no teniendo el carácter de pensión compensatoria, es materia de derecho dispositivo entre los cónyuges.

Dicho lo que antecede, los cónyuges tienen capacidad y libertad contractual en orden a determinar las causas o circunstancias que puedan propiciar en un futuro la extinción del derecho económico en cuestión reconocido en favor de uno de los cónyuges y, por ende, el cese de la prestación económica analizada, por lo que no se observa ningún obstáculo para establecer como causa de extinción de tal prestación económica el hecho relativo al nuevo matrimonio, o la convivencia marital, del cónyuge beneficiario de la prestación con otra persona.

Se insiste y se reitera que tal acuerdo es válido y eficaz y susceptible de su ratificación judicial, en la medida en que no perjudique a terceros y en los términos antes señalados.

Se nos pide opinión en esta ocasión por nuestro Director sobre la validez del pacto privado entre ex cónyuges por el que éstos establecen la obligación de abono de pensiones, de naturaleza no compensatoria, entre cónyuges y se supedita la vigencia de tal obligación a que el acreedor no contraiga nuevo matrimonio o conviva maritalmente con otra persona.

La cuestión hay que circunscribirla en el ámbito, más amplio, del denominado negocio jurídico de derecho de familia, en el que se incluyen los acuerdos y contratos prematrimoniales, el convenio regulador del art. 90 CC (EDL 1889/1) y los llamados pactos extrajudiciales de separación amistosa encaminados a regular y establecer los efectos personales y patrimoniales relativos a los hijos y a los propios cónyuges derivados de una situación de separación de hecho.

Como sabemos, el convenio regulador es el negocio jurídico típico de derecho de familia por virtud del cual los cónyuges pactan las medidas adecuadas para regular las consecuencias de la separación o divorcio, con el contenido mínimo que establece el art. 90 CC y que para su validez ejecutiva requiere la aprobación judicial.

Ya desde poco tiempo después de entrar en vigor la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), se planteó la validez de los convenios reguladores no aprobados judicialmente, bien por no ser presentados a la aprobación judicial, bien por no ser ratificados por uno de los cónyuges, asimilándose su naturaleza jurídica y su eficacia a la de los pactos privados de separación amistosa, no redactados para su presentación en el proceso de mutuo acuerdo pero dirigidos igualmente a regular todos o algunos de los efectos derivados de la ruptura de la convivencia matrimonial.

La Sentencia del TS, Sala 1ª, de 22 de abril de 1997 (EDJ 1997/2156) ya decía, a propósito de la naturaleza jurídica del convenio regulador no aprobado judicialmente, lo siguiente:

“…En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del CC. La sentencia de 25-6-1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de 26-1-1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.”

En la actualidad, la jurisprudencia del TS reconoce eficacia jurídica a tales convenios extrajudiciales, señalando que, si bien no constituyen los convenios reguladores que contempla el art. 90 CC, integran un negocio jurídico de derecho de familia que tiene plena eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes mediante la suscripción de acuerdos, añadiendo la Sentencia del TS de 15 de febrero de 2003 que los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial, y en ejercicio de su autonomía privada, pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las de índole económica o patrimonial. Tales convenios tienen carácter contractual, debiendo concurrir para su perfección los elementos esenciales del art. 1261 CC, no estando condicionados para su plena validez y eficacia jurídica, a la aprobación y homologación judicial.

Así pues, tanto se trate de pactos suscritos en previsión de una posible ruptura del matrimonio, como de pactos privados de separación de hecho como de convenios reguladores no aprobados judicialmente, han de reputarse en principio válidos y eficaces entre los cónyuges, quienes, haciendo uso de la autonomía de su voluntad (art. 1255 CC) y de la plena libertad de contratación entre cónyuges (art. 1323 CC), y de su libertad para adoptar cualesquiera disposiciones por razón del matrimonio ( art. 1325 CC), pueden celebrar entre sí toda clase de negocios jurídicos, teniendo las obligaciones nacidas de los mismos plena fuerza vinculante entre los cónyuges, de conformidad con el principio pacta sunt servanda establecido en el artículo 1091 CC, siempre que concurran los requisitos esenciales necesarios para la existencia de todo negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa, ex art. 1261 CC), se llenen los requisitos de forma ad substantiam exigidos por la Ley (arts. 1279, 1280 y 1327 CC) y se respeten los límites legales establecidos con carácter general a la autonomía privada (art. 1255 CC) y los específicos impuestos por normas especiales en las materias que sean objeto de pacto o estipulación (arts. 90.2, 1328 y 1814 CC).

Partiendo de esas premisas generales ha de abordarse la cuestión que se nos plantea, relativa a la validez de los pactos privados entre cónyuges o ex cónyuges de pago de pensión, no alimenticia ni compensatoria, suscritos por aquellos de forma independiente y complementaria al convenio regulador, en que se establece la extinción de la obligación cuando concurran las causas previstas en el art. 101 CC, en especial “contraer el acreedor nuevo matrimonio” o “convivir maritalmente con otra persona”.

Pues bien, en mi opinión, tales pactos son plenamente válidos porque no se traspasan los límites antes señalados, impuestos por el art. 1255 CC con carácter general y los arts. 90.2, 1328 y 1814 CC en particular. Así, en concreto, no puede decirse que el pacto de extinción de la obligación sea contrario a la libertad personal del cónyuge o ex cónyuge acreedor de la pensión por no tener su causa la obligación en el desequilibrio económico del art. 97 CC porque en todo negocio jurídico de derecho de familia la causa de la obligación no tienen por qué identificarse necesariamente con la de uno de los negocios jurídicos típicos (donación, restitución, permuta, resarcimiento del daño, reparación o indemnización por perjuicio causado, etc.), sino que, en la mayoría de los casos, el fundamento o razón de ser del negocio será la causa matrimonii.

Como señala la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 3 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/239119), los negocios de atribución, celebrados al amparo del art. 1323 CC:

“…están sometidos al requisito general de existencia de causa en los términos expresados en los arts.1274, 1275, 1276 y 1277 del mismo código y a las limitaciones legales de protección de acreedores y legitimarios, debiendo declararse la nulidad absoluta de tales negocios en caso de inexistencia o falsedad de la causa.

No es necesario recordar, (…), que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación art. 1276 CC, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una «causa matrimonii» como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita (art. 1274 CC), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges.”

La Sentencia del TS, Sala 1ª, de 31 de marzo de 2011 (EDJ 2011/51243) declara válido el pacto privado suscrito por los cónyuges tras su separación de hecho, seguida de reconciliación, no contenido en el convenio regulador posteriormente aprobado en la sentencia de separación, por el que el marido se comprometía a abonar a su esposa, “desde el momento en que se produzca la separación”, la cantidad equivalente a 200.000 pesetas mensuales. Tanto la sentencia de 1ª instancia como la de la Audiencia Provincial había negado validez al pacto con el argumento de no constaban las razones por las que se pactaba la obligación y en la sentencia de separación y en la de divorcio se había declarado la inexistencia de desequilibrio. La causa de la obligación no podía ser, por tanto, reparar el desequilibrio y, pese a no hacerse valer el pacto en la separación ni en el divorcio, el TS le da validez porque caben pactos entre cónyuges distintos del convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores a éste, sin que el hecho de no haber sido homologado en el proceso matrimonial le haga perder su eficacia como negocio jurídico, si lo pactado se encuentra dentro de los límites de lo disponible. En definitiva, el TS se pronuncia en favor de la validez de los pactos entre cónyuges previsores de eventuales rupturas, por versar sobre materias dispositivas, ya que, aunque no sean homologados, no pierden su eficacia como negocio jurídico si se desarrollan dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, si bien habrán de hacerse valer en un proceso ordinario.

La Sentencia del TS, Sala 1ª, de 4 de noviembre de 2011 (EDJ 2011/251307) decía expresamente que:

“El convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges. El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos.”

En el caso contemplado por la Sentencia del TS nº 134/2014, de 25 de marzo (EDJ 2014/76001), las partes convinieron una pensión “vitalicia”, salvo nuevo matrimonio o convivencia marital, y desecharon como posible alteración de las circunstancias el posible crecimiento económico de la esposa al no venir contemplado en el mismo. El TS da plena validez al pacto teniendo en cuenta el carácter dispositivo de la pensión compensatoria y que el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos. Y obsérvese que las partes alteraron la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria al convertirla en vitalicia y fijar como únicas causas de extinción el matrimonio o la convivencia marital de la beneficiaria, excluyendo las restantes causas de modificación y extinción del art. 101 CC. Es decir, se da plena validez al pacto por el que las partes convienen alterar el régimen jurídico de extinción de la pensión compensatoria, admitiendo así el pacto de exclusión voluntaria parcial de la ley aplicable en materia dispositiva.

En igual sentido, la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 24 de marzo de 2017 (EDJ 2017/25940) entiende, en aplicación del pacto alcanzado por las partes en el convenio regulador («en concepto de pensión compensatoria el esposo abonará a la esposa la cantidad de 700 euros mensuales  pagaderas en la cuenta corriente que designa la misma, sin límite temporal alguno»), que el mismo no excluye la extinción por convivencia marital de la beneficiaria con un tercero, pues la aplicación de los arts. 100 y 101 CC “en ningún caso quedaron excluidos en el convenio regulador para modificar o extinguir la pensión compensatoria” y, en consecuencia, extingue la pensión compensatoria al estimar probada la convivencia marital de la beneficiaria con otra persona.

El Libro II del Código Civil de Cataluña -CCCat- (EDL 2010/149454), en el art. 233-5 regula la viabilidad jurídica de los pactos, en previsión de una ruptura matrimonial y los adoptados después del cese de la convivencia, que no formen parte de una propuesta de convenio regulador, teniendo eficacia entre los cónyuges.

Además, determina tal precepto sustantivo que la acción para exigir el cumplimiento de dichos pactos se puede acumular a la nulidad, separación o divorcio, pudiendo solicitarse que se incorporen a la sentencia. También se puede peticionar que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidas por la resolución judicial, si procede.

Así mismo, establece tal precepto sustantivo que los pactos adoptados después de la convivencia sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, puedan ser dejados sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos durante los tres meses siguientes a la fecha en que se han adoptado, y como máximo hasta el momento de la contestación a la demanda o si es necesario, de la reconvención en el proceso matrimonial en el que se pretende hacerlos valer.

En el CC estatal (EDL 1889/1) no se regulan de manera específica los pactos en previsión de la ruptura matrimonial ni los tendentes a regular posteriormente el cese de la convivencia, fuera del convenio regulador en los procesos consensuados, a diferencia de la normativa foral indicada.

La ausencia de regulación legal no impide que, además de los convenios reguladores de medidas complementarias a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, a los que se refiere el art. 90 CC, suscrito por los cónyuges y ratificados ante la presencia judicial por el cauce del proceso consensuado del art. 777 LEC (EDL 2000/77463), quepa la posibilidad de acordarse determinadas medidas en convenios de carácter extrajudicial, de manera independiente y complementaria de los referidos en el art. 90 CC, regulando estipulaciones ajenas al contenido del citado precepto y al propio espíritu del mismo.

Es frecuente, como manifestaciones de tales supuestos, la fijación extrajudicial, por mutuo acuerdo, de determinadas prestaciones a satisfacer por un cónyuge frente al otro, de carácter económico, a partir de la extinción de las pensiones de alimentos de los hijos, con la finalidad de mitigar la situación económica residual que para uno de ellos pueda darse en estos supuestos.

Las citadas prestaciones al margen de las propias del concepto de pensión compensatoria, que no se encuentran comprendidas en el ámbito del art. 90 CC, tienen cabida en los convenios extrajudiciales, que la doctrina jurisprudencial del TS los ha calificado como negocios jurídicos de derecho de familia, al margen del convenio homologado judicialmente, con eficacia jurídica si concurren los presupuestos del art. 1261 CC. Tales negocios jurídicos están basados en el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC, y son eficaces mientras nos sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

Si procede considerar la eficacia jurídica de tales pactos de naturaleza extracontractual, permitiéndose la constitución de prestaciones económicas interconyugales, es evidente que los suscribientes pueden determinar causas del cese de la prestación, y, en especial, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vida marital con otra persona, que constituyen motivos de la extinción de la pensión compensatoria contenidos en el art. 101 CC, con remisión expresa a tal precepto. Ello es factible en virtud del principio de pacta sunt servanda y del principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC.

Tales pactos tienen plena eficacia jurídica, mientras no sean objeto de acción de nulidad, o anulabilidad por vicios del consentimiento del art. 1265 CC, en proceso distinto al propiamente matrimonial.

Como corolario a lo explicitado, cabe entender que resulta dable, desde un punto de vista jurídico, relacionar la extinción del derecho a ese tipo de pensiones interconyugales no compensatorias con el art. 101 CC, y, en especial, en lo relativo a contraer el acreedor nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona.

Las causas de extinción de la pensión compensatoria del art. 101 CC (EDL 1889/1) son causas ex lege que podrían ser prolongadas, en cuanto a la concesión de la pensión por un periodo prolongado “pese a la concurrencia de esas causas” si las partes pactan en un convenio privado que existirá la obligación de pago de cantidades durante el tiempo o periodo que se pacte pese a la concurrencia de las causas del art. 101 CC, ya que este pacto no sería contrario a lo dispuesto en el art. 1255 CC de que no serán válidos los pactos y condiciones que sean contrarios a la ley, sino que en este caso se parte de una extinción de la pensión por contraer matrimonio el acreedor de la pensión con otra persona o convivir maritalmente, lo que provoca ex lege la extinción de la pensión.

Con ello, no hace falta que conste acuerdo de extinción de la pensión por la concurrencia de esas dos casusas antes expuestas, sino que el deudor podrá plantear judicialmente la declaración de la extinción en el caso de que tenga conocimiento de una de estas dos circunstancias; pero ello siempre que entre ellos no exista un pacto privado de prolongación de la obligación “aun cuando éstas concurran”. Nótese que ello se trata de un pacto privado no contrario a la ley, ya que el hecho o circunstancia de que el art. 101 CC prevea esta circunstancia de extinción de la pensión lo es por conceder esta causa de extinción al acreedor, y basado en una razón, no poco cuestionada, de que la persona con la que convive pasa a ser la obligada de sufragar los gastos de quien era el acreedor del derecho a la pensión, equiparando la convivencia con otra persona o contraer matrimonio con la extinción del derecho a la pensión, operando como una especie de extinción de la necesidad, lo que no tiene por qué ser así, porque la Ley traslada al conviviente una obligación presunta de sustituir al deudor en la obligación de subvenir las necesidades del acreedor, lo que sin duda alguna resulta cuestionable.

En cuanto a la causa de extinción de la pensión por la vía del art. 101 CC, el TS, Sala 1ª, en Sentencia 179/2012, de 28 de marzo (EDJ 2012/66873) recuerda el criterio para aplicarla, apuntando que:

“…para dar sentido al art. 101 CC (…) deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. (…)

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión «vida marital con otra persona» puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina «vida marital» son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.”

Podría darse, pues, un acuerdo de extinción por las causas del art. 101 CC, pero aunque no se diera, la doctrina jurisprudencial del art. 101 CC es clara como antes se ha expuesto y, aunque no existiera el pacto, se aplicaría la extinción de darse una de las causas. Si el pacto se refiere a que no se extinguirá la pensión, pese a concurrir una de ellas, sería válido también por la vía del art. 1255 CC.

La cuestión jurídica que se somete a debate se enmarca dentro de los negocios jurídicos de derecho de familia, por tanto, está será la primera óptica que nos ayudará a interpretar lo querido por las partes cuando además del convenio regulador de la separación o el divorcio, redactan un documento privado que a veces viene a complementar o en otras veces a sustituir al convenio.

La segunda precisión es que se trata de pactos que entran de lleno dentro del derecho dispositivo de las partes en el que no pueden inmiscuirse los poderes públicos por más que “los contratantes” estén regulando como van a ser sus relaciones económicas tras la separación, el divorcio o el cese de convivencia.

La tercera perspectiva a considerar es que en el art. 1255 CC (EDL 1889/1) se consagra una de las principales manifestaciones del denominado principio de autonomía de la voluntad: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”, y desde luego ninguna de estas excepciones es aplicable al caso que analizamos pues el pacto abonando una determinada cantidad entre cónyuges o ex cónyuges no es contrario a la ley, a la moral ni al orden público.

Aplicando todo lo anterior al caso que se somete a debate debemos concluir que, en principio, el pacto es perfectamente lícito.

Vista la licitud de la obligación, el paso siguiente será determinar si la causa de extinción de la obligación puede considerarse válida.

Para contestar a esta cuestión hay que tener presente que todo negocio jurídico debe tener una causa y en el caso que analizamos esa causa está relacionada con la convivencia previa de los contratantes y con el principio de solidaridad post conyugal. Por tanto, que los cónyuges o ex cónyuges introduzcan que la obligación de pago se extinguirá cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 101 CC demuestra que expresamente quieren limitar su eficacia cuando el acreedor contraiga matrimonio o conviva maritalmente con otra persona, porque en ese momento ya deja de tener sentido esa solidaridad postconyugal al entrar en escena una tercera persona que debe asumir las consecuencias de la convivencia. Técnicamente los contratantes han establecido una condición y por tanto el acreedor seguirá percibiendo la prestación mientras que no contraiga matrimonio o conviva maritalmente con un tercero. Si se produce esta circunstancia, la obligación se extinguirá al ser de aplicación lo establecido en el art. 1114 CC (“En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición“).

En conclusión, si el pacto es válido y la causa de extinción de la obligación también, sólo queda aplicar el principio pacta sun servanda y, como dice el art. 1091 CC, “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

El art. 101 CC (EDL 1889/1), respecto a la pensión compensatoria, establece en su primer párrafo:

“El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir con otra persona.”

La cuestión se refiere a la introducción de pensiones distintas a la compensatoria en acuerdos complementarios que firman los propios cónyuges y que al mismo tiempo establecen que tales pensiones se extinguirán por las causas que recoge el art. 101 CC, o enunciándolas literalmente.

Evidentemente, se trata de acuerdos que nada tienen que ver con el contenido del convenio regulador matrimonial a que se refiere el art. 90 del mismo texto legal desde el momento en que se explica que se trata de “cláusulas ajenas al contenido mínimo del artículo 90”.

Pues bien, ante tal situación estoy de acuerdo inicialmente con quienes se acogen al art. 1255 CC, es decir, al principio de plena autonomía de la voluntad que no presenta más limitaciones que las que incluye dicho precepto, es decir las leyes, la moral y el orden público, y entiendo que no se ven afectadas ni las primeras ni la segunda ni el tercero.

Sin embargo, en un segundo término, verdad es que carece de excesivo sentido recoger entre las causas de extinción de una pensión ajena por completo al contenido necesario de cualquier convenio regulador motivos que se vinculan con aquella regulación. Ahora bien, si las dos partes lo acuerdan y no ha existido vicio alguno en el consentimiento de cualquiera de ellas, vuelvo a entender que es una decisión asumida y libremente adoptada, habiendo tenido posibilidad de rechazar que entre los motivos de extinción de la pensión pactada con ese carácter irregular se incluyan los de aquel precepto.

Para empezar, es preciso señalar que el art. 90 CC (EDL 1889/1), que contiene la normativa aplicable al convenio regulador de la separación y el divorcio, elemento esencial de los supuestos de su obtención de mutuo acuerdo o de un cónyuge con el consentimiento del otro, tiene un contenido necesario, pero no limitado. Los extremos que necesariamente debe contener este convenio están enumerados en el citado art. 90 CC, pero al citar este precepto que los mismos forman parte de al menos los esenciales, significa que pueden incluirse en este convenio otros pactos diferentes a los que los cónyuges hayan llegado para regular las consecuencias o efectos de la ruptura de su matrimonio.

En segundo lugar, hay que recordar que este convenio debe ser objeto de homologación por parte del Juez. Si bien esta aprobación es imperativa -“serán aprobados”, dice el precepto- con dos solas excepciones: si lo pactado es dañoso para los hijos o gravemente lesivo para uno de los cónyuges. Aunque no lo exprese con claridad, la referencia a “los acuerdo adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio”, en este art. 90 CC, relativo al convenio regulador, parece exigirse que todo el contenido del pacto que se ocupe de estas materias, deba ser objeto de aprobación judicial.

No obstante, esta exigencia determina que cualquier otro objeto que no se refiera a extremos incluidos en el mínimo exigido por el repetido art. 90 CC, no precisaría de esta aprobación. De ahí que con frecuencia otras cuestiones relativas al futuro de la pareja, susceptibles de ser convenidas por los cónyuges, no se incluyan en el convenio regulador sino en otro documento diferente, obviando la necesidad expresa de su aprobación judicial. Además, hay que pensar que el convenio regulador puede no existir, ya que pactos entre los esposos pueden ser incluso ajenos a la ruptura y ocuparse de cuestiones distintas.

Teniendo en cuenta estos factores, cuando los cónyuges -o incluso los convivientes- pactan obligaciones económicas en favor de uno de ellos y a cargo del otro, ¿pueden establecer causas extintivas del derecho de uno y de la obligación del otro? ¿Dentro de estas causas pueden incluirse las que contempla el art. 101 CC como extintivas de la pensión compensatoria?

Si analizamos los motivos para que los pactos entre personas capaces puedan resultar inefectivos, tendremos que acudir dentro de las normas generales de los contratos al art. 1255 CC que permite a los contratantes “establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Sólo, pues, la contradicción de leyes, moral y orden público invalidan lo pactado, que de otro modo goza de su efectividad.

Por otra parte, de conformidad con el art. 1256 CC, “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”, lo cual no parece estar comprendido en un convenio como el que se contempla en el supuesto del caso de este Foro.

Incluso en sede de régimen primario matrimonial, con posible extensión a la pareja more uxorio por analogía, el art. 1323 CC, en su redacción por Ley 11/1981 (EDL 1981/2521), reformada por Ley 13/2005 de 1 de julio (EDL 2005/76913), sustituyendo “el marido y la mujer” por “los cónyuges”, señala que éstos podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.

Esta disponibilidad parece absoluta, fundamentalmente a partir de la Sentencia del TS de 2 de diciembre de 1987 (EDJ 1987/8926), dictada en interés de ley, y de 21 de diciembre de 1998 (EDJ 1998/30785) y la Resolución de la DGRN 10 de noviembre de 1995 (EDD 1995/5955). La Sentencia del TS de 28 de abril de 2005 (EDJ 2005/62562) señala sobre este particular que:

“…se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en 5cuanto está basada en un interés privado y, por ello, es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la Sentencia del TS de 2 de diciembre de 1987.”

Y si esto es así de evidente en relación con la pensión compensatoria, aún lo es más cuando se trata de disponer de una gratuidad diferente a la que no existe un derecho legal.

En los supuestos contemplados en el art. 101 CC, no existe elemento alguno que descalifique su efecto extintor de cualquier beneficio que las partes hayan podido convenir, que entra dentro de la órbita de sus libertades.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando su respeto por toda otra mejor fundada.

Aprobado por MAYORÍA DE 8 VOTOS

La mayoría de nuestros ponentes considera jurídicamente posible vincular la continuidad de las pensiones de carácter no compensatorio -que, en ocasiones, los cónyuges pactan de manera complementaria e independiente al convenio de divorcio-, a que la persona en cuyo beneficio se establecen no contraiga matrimonio o conviva maritalmente con otra persona, en similares términos a como hace el art. 101 CC (EDL 1889/1) con las prestaciones equivalentes dentro del proceso matrimonial.

En líneas generales, coinciden en señalar que los cónyuges tienen capacidad y libertad contractual en orden a determinar las causas por las que se extinguirá la prestación económica analizada. Tales pactos tendrán plena eficacia jurídica, mientras no sean objeto de acción de nulidad, o anulabilidad por vicios del consentimiento (ex art. 1265 CC).

Se trata de una decisión libremente adoptada, habiéndose tenido la posibilidad de rechazar tales motivos de extinción. Incluso MAGRO SERVET considera que, aún sin existir dicho pacto, se aplicaría la extinción de concurrir las causas extintivas de dicho art. 101 CC si no se ha dispuesto lo contrario.

Por el contrario, DÍEZ NÚÑEZ considera que los pactos deben ser plenamente respetuosos con los derechos que a todo cónyuge, como persona, le asiste desde una perspectiva constitucionalista. Por este motivo, entiende que no pueden admitirse pactos que impongan limitaciones al libre ejercicio de derechos personales, como serían los de poder contraer nuevo matrimonio o de convivir maritalmente con otra persona. Una vez producida la separación conyugal o, en su caso, disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, los ex cónyuges son completamente libres en adoptar la forma en que desarrollarán su vida. Un pacto de esta naturaleza, considera el magistrado, iría en contra del principio de la autonomía de la voluntad y del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

En contraposición a lo anterior, ESPINOSA CONDE afirma que los derechos personales del cónyuge acreedor no se limitan con este tipo de pactos, del mismo modo que la disposición del art. 101 CC no limita los derechos personales del cónyuge acreedor de una pensión compensatoria.


Fuente: http://www.elderecho.com/foro_legal/civil/Pacto-exconyuges-pago-pension-compensatoria_12_1095435002.html

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