Una empresa fabricante de automóviles anuncia una importante innovación en sus vehículos. Un nuevo diseño de “airbag” o bolsa de aire puede reducir hasta en 50% las muertes en caso de accidentes de tránsito.

De pronto, un congresista fujimorista, apellidado Ushñahua, presenta un proyecto de ley con el entusiasta apoyo de los demás miembros de su bancada que prohíbe el uso de esta nueva tecnología pues implica, en sus palabras, forzar a los consumidores a comprar algo que no han pedido.

El lector ya habrá advertido que tal ley sería un adefesio. Nadie obliga a tener autos con los nuevos airbags. Los consumidores pueden elegir comprar vehículos que no los tienen. El que una empresa incorpore una característica del vehículo a su oferta no excluye el derecho a comprar autos de otras empresas. Y lo peor: evita que los consumidores que sí desean pagar por esa seguridad adicional puedan obtenerla.

El proyecto de airbag de Ushñahua y su bancada me lo acabo de inventar. Pero hay otro proyecto de ley (el 1088/2016-CR) que sí existe y que sigue la misma lógica absurda.

Habrá visto en las noticias la discusión sobre la corruptela o poca transparencia en algunos arbitrajes del Estado: desde los casos del infame Orellana hasta los repetidos nombramientos de determinados árbitros por ciertas empresas brasileñas.

Lo que quizás el lector no sepa es que la mayoría de los casos críticos se trata de arbitrajes ad hoc, es decir, arbitrajes que no están a cargo de un centro arbitral, una institución que se encarga de administrar un arbitraje.

Los centros arbitrales usan distintas “tecnologías” para proteger los arbitrajes de corrupción o falta de idoneidad o transparencia de los árbitros. Una de las más importantes es el uso de listas de árbitros. La otra es el sistema de confirmación.

Los centros arbitrales pueden (si lo desean) establecer que solo nombrarán árbitros de las listas elaboradas por ellos. Así se aseguran ciertos estándares y exigencias. Por otro lado, la confirmación es un mecanismo mediante el cual el centro arbitral puede rechazar un árbitro propuesto por las partes si considera que no es idóneo.

Estas reglas tienen por propósito que la entidad que ofrece el servicio pueda prestigiarse por la calidad de los profesionales que usa como árbitros y a la vez mejorar la calidad y seguridad de su servicio. No se me malinterprete. Hay centros arbitrales buenos, malos y pésimos. Y como hay airbags de mala calidad hay centros con malas listas o con malos sistemas de confirmación. Pero le corresponde a las partes del arbitraje decidir qué centro escoger.

Esta tecnología no es peruana. Los centros arbitrales más prestigiados del mundo, como la CCI, el ICDR, la Triple A, la London Court of International Arbitration (LCIA), el Hong Kong International Arbitration Centre (HKIA) o el Singapore International Arbitration Centre (SIAC) usan alguno o una combinación de estos sistemas.

Pero con la ley Ushñahua (que no es otra cosa que una versión empeorada de una norma igual propuesta por el ex congresista Eguren) ya no podríamos arbitrar en estos centros, ni en los centros peruanos que quieran emularlos. Los árbitros malos podrán entrar a arbitrar como Pedro por su casa.

¿A quién están protegiendo? La nueva ley de contratación pública obliga a que los arbitrajes del Estado sean manejados por instituciones arbitrales. Se hizo para protegerse de árbitros arbitrarios. Querían arbitrajes con airbag. Los centros arbitrales se han puesto más exigentes con sus listas y sistemas de confirmación para purgar árbitros no deseables. Los malos árbitros han entrado en pánico. Pero Ushñahua les está dando, sin querer queriendo, la mano a esos árbitros que, cuando les cierran la puerta, se quieren meter por la ventana. En pocas palabras la norma va a favorecer nuevos casos de arbitraje a la Orellana.

La ley de arbitraje (artículo 6) es clara. El pacto para arbitrar incluye las reglas del reglamento arbitral al que las partes se han sometido. Uno escoge un centro con o sin lista o con o sin confirmación de árbitros. A nadie se le impone nada. Más bien es el Congreso el que quiere imponernos que no existan centros arbitrales con airbags. Esperemos que Ushñahua y su bancada no nos traigan de regreso a tiempos que no queremos ni recordar.

Este artículo fue publicado originalmente en El Comercio (Perú) el 25 de marzo de 2017.


Alfredo Bullard

es un reconocido arbitrador latinoamericano y autor de Derecho y economía: El análisis económico de las instituciones legales. Bullard es socio del estudio Bullard Falla y Ezcurra Abogados


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